As contribuições dos Judeus, Gregos e Romanos para o Direito das Sucessões
Vários povos e respectivas culturas contribuíram para a formação do Direito ocidental, em especial, o tripé Hebraico/Judaico Grego e Romano (nesta ordem). Um dos setores alcançados pelas contribuições hebraicas (judaicas), gregas e romanas é o Direito das Sucessões. Vejamos!
1. Contribuições dos Hebreus/Judeus para o Direito das Sucessões
Outro povo antigo, os hebreus,[1] propiciou uma contribuição cultural inestimável.
Gilissen, ainda em sua Introdução Histórica ao Direito, aponta o Direito Hebraico como um dos sistemas jurídicos da antiguidade (2001, p. 66). Esse Direito tem, entre as várias fontes, a Torá (que significa Instrução) como o texto fundamental.
Vicente Ráo, no seu livro O Direito e a Vida dos Direitos (1997, p. 169) aponta o Direito Hebraico (a que chama, também, de Direito Israelita) como um marco no mundo da antiguidade.
A Torá, sendo o primeiro texto hebraico (judaico), foi escrito por volta do ano 1500 a. e. c., é considerada uma Constituição. Por se tratar de um Livro ligado ao Povo Hebreu (hoje, chamado Povo Judeu), escrito por Moisés, abrange vasto tempo de narrativas. Compõe-se de cinco Partes: Bereshit (Gênesis), Shemot (Êxodo), Vayicrá (Levítico), Bamidbar (Números) e Devarim (Deuteronômio).
A Torá é um Livro que narra a origem do mundo e, em seguida, a composição, em primeiro lugar, do núcleo parental dos patriarcas, as experiências sucessórias que dizem respeito a uma chefia patriarcal do que propriamente a bens.
Nos textos subsequentes, registra a formação das Doze Tribos de Israel e, por fim, a formação nacional judaica. Além disso, estabelece leis, regramentos tanto de ordem civil quanto penal, além de leis administrativas, judiciais etc.
Um dos aspectos diferenciadores entre o direito hebraico e o direito romano, refere-se à propriedade, conforme anota Abraham Skorka, em seu Introducción al Derecho Hebreo (2001, p. 76), tendo em vista que a ideia de propriedade entre os romanos deriva da soberania do chefe de família (pater familias[2]) sobre o clã, seus integrantes e territórios. Entre os hebreus, de modo diverso, a propriedade deve servir a um bem comum, social e, por fim, à organização da liberdade.
O herdeiro escolhido de um patriarca era o responsável pela proteção do grupo familiar e, também, por manter a sua unidade, com observância do culto ao Deus dos pais, conforme estudamos anteriormente (2023, p. 41). Ao longo de Bereshit (Gênesis) encontramos algumas narrativas a esse respeito, ou seja, relação sucessória.
O primeiro patriarca hebreu, Abrahão (mais ou menos 1800 a. e. c.), saiu de Ur dos caldeus,[3] região mesopotâmica sob o reino e influência de Hammurabi, e se dirigiu para as terras de Canaã.
Abrahão não tinha filhos com sua esposa Sarah para lhe suceder[4] e, nesse caso, como vimos acima, era pressuposto legal de origem babilônica[5] que a esposa providenciasse um filho por intermédio de sua serva. Sarah, então estéril, tinha uma serva chamada Hagar. Por intermédio dela, Abrahão tem o filho Ishmael.[6]
Porém, na sequência, Sarah engravidou e deu à luz a seu filho Isaac (Itzchak).[7] Abrahão, agora, tem dois filhos: Ishmael (filho de Hagar) e Isaac (filho de Sarah). Por determinação de Sarah, Abrahão dispensou Ishmael e sua mãe Hagar, e deu a Isaac o direito sucessório.[8]
Isaac, o segundo patriarca, casou-se com Rebecca (Rivkah) e teve com ela dois filhos: Jacó (Ya’akov) e Esaú (Esav).[9] Esaú é o filho mais velho, o primogênito, mas por orientação de Rebecca, Isaac deu o direito sucessório ao filho mais jovem, Jacó.[10]
Os exemplos acima tratam de sucessão, na qual o elemento material é secundário. A sucessão, assim, tem a ver com o novo comando da família e da unidade familiar.[11]
Com o patriarca Ya’akov (Jacó), criam-se as Doze Tribos e a sucessão passa a ser, não familiar, mas tribal.[12]
Esse elemento tribal será importante porque, ao tempo de Moises, o legislador, será estabelecida a sucessão de bens para mulheres, porém elas devem manter-se na tribo, pois os bens pertencem à tribo respectiva.[13]
Para Durkheim, entretanto, entre os Judeus da antiguidade, as únicas funções de fato separadas das outras, as do sacerdócio, eram estritamente hereditárias (1995, p. 311). De fato, o sacerdócio era objeto de sucessão hereditária na condição de um cargo público que só poderia ser exercido por aquelas famílias específicas.
2. Os Gregos e o Direito das Sucessões
Os povos reunidos sob o nome “grego” legaram ao mundo ocidental uma inestimável cultura que, passando e firmando-se entre os romanos, alcançou a Idade Média, inspirou os Iluministas e Contratualistas e chegou aos nossos dias com elementos substanciais da cultura.
Gilissen trata do Direito Grego, entre as muitas fontes históricas. Ocupa-se, como ele afirma, das principais fontes dos direitos da Europa Ocidental, embora os gregos não tenham sido grandes juristas nem tivessem, como os romanos, uma ciência jurídica (2001, p. 73).
Na verdade, o mundo Ocidental deve aos gregos[14] as grandes ideias políticas, filosóficas e educacionais, tendo, inclusive o mérito de serem referenciais na organização das cidades.
De qualquer forma, se algum direito se desenvolveu, esclarece Gilissen, é o de Atenas, em especial na época clássica por volta dos séculos V e IV a. e. c., de caráter individualista e, por isso mesmo, permitindo-se ao cidadão dispor livremente da sua pessoa e de seus bens.
O Prof. Décio Sanchis, grande civilista oriundo das Arcadas, em preciso texto[15] intitulado A Família na Grécia Antiga, que integra o livro Antropologia Jurídica: uma contribuição sob múltiplos olhares, por nós organizado (2017, p. 140 e segs.), esclarece pontos fundamentais da organização social, familiar e sucessória entre os antigos gregos.
Segundo o Prof. Sanchis, os habitantes da região da costa do Mediterrâneo, arquipélago, península e continente, por costume denominada Hélade, por alguns milênios não ostentaram quaisquer distinções em relação aos demais povos da Ásia Central que por ali transitavam.
Alguns historiadores indicam um momento “pré-homérico”, por volta do ano 2.000 a. e. c., para situar a gênese do pensamento grego, quando a região recebe a invasão dos micênicos e aqueus, mas é só nos séculos VIII e VII a. e. c., com o aparecimento das cidades (Polis) que se fixam e se revelam a nós as características marcantes do pensamento e cultura gregos, conforme registra Vernant (1987, passim).
Nesse longo período, fica claro que tal população lavrou terras, pastoreou rebanhos, navegou, comerciou, fabricou instrumentos, guerreou, e procriou, criou sua prole, estabeleceu algum tipo de parentesco. De há muito havia saído do estado primitivo, ultrapassado quase todo o período da chamada “barbárie” e transitava para a civilização da polis.
Para usar a nomenclatura e classificação proposta por Morgan e acolhida por Engels em seu Origem da Família, da Propriedade Privada e do Estado (1984, passim), havia caminhado da família consanguínea, onde as relações sexuais são promíscuas, passara pela família panaluana, onde já se afastam as relações sexuais entre irmãos, mas os matrimônios dão-se por grupos, com predomínio materno, com o surgimento das “gens” pela linha parental materna.
Daí por diante evolui para a família sindiásmica, com o matrimônio aos pares, divisão do trabalho doméstico, submissão sexual da mulher e consequente possibilidade do estabelecimento de uma supremacia da linha parental paterna e a base do casamento monogâmico.
Tal evolução é conduzida pela incessante luta pela satisfação das necessidades de subsistência humana e explicada pelas alterações ocorridas nas formas que vão sendo atingidas. Outra forma de explicá-las é debitando-as à atuação e força de suas crenças.
Não vamos discutir isso aqui. Nos contentamos, no longo caminho trilhado pelos helenos, em situar a família grega no estágio sindiásmico, com uniões aos pares, monogâmicas, e em seu seio a mulher destinada à produção de prole e aos cuidados domésticos, e completamente estabelecida a preponderância masculina nas regras do consórcio, a obrigação de fidelidade feminina e, assim, a supremacia do direito paterno na linha parental e a secundariedade dos ligados tão só a mulher, por exemplo, os irmãos desta (cognatos, não considerados parentes).
Já firmaram o senso da individualidade, com o referencial da linha de parentesco real ou suposta, agregam-se em gens em função de tais linhas, adotam a propriedade privada das terras que usam e buscam conservá-la para tais agrupamentos, permanecem escravagistas e em latente choque com os que se encontram em situação diversa.
Das guerras advinham escravos, os servos submetidos à mesma religião (a clientela), os libertos despossuídos de bens, os thetas,[16] que são livres, mas fora das linhagens estabelecidas e em decorrência afastados de quaisquer funções públicas.
As gens agrupam-se em fratrias, as fratrias em tribos, e por fim estas organizam-se em cidades e nestas, finalmente, buscam forma política para a composição dos interesses em conflito.
Esta família patriarcal está ligada ao surgimento da propriedade privada fundiária, geradora de sustento e riqueza, em oposição à propriedade coletiva, e as relações de parentesco paterno associadas ao mecanismo de transmissão dessa propriedade, com o efeito de mantê-la dentro do mesmo grupo, em face dos que não a possuíam. Este é, em resumo, o pano de fundo do que vamos retratar sumariamente e já trabalhado por nós no nosso Direito Civil — Relações Familiares (2024, passim).
O casamento entre os antigos gregos é monogâmico, celebrado com cerimônia ou ritual religioso, impositivo de fidelidade absoluta da mulher. Nos tempos mais remotos vive ela com as demais mulheres em aposentos específicos da casa (gineceu). A poligamia é vista como costume bárbaro, mas a infidelidade masculina é tolerada.
Fustel de Coulanges (1950, passim) descreve o rito do casamento dentro das gens, a sua inicial contratação entre o noivo e o pai da noiva, a oferta do dote por este, muitas vezes a pouca idade da mulher prometida, a entrega posterior desta, em cerimônias que, desligando-a do culto e casa paterna a integram definitivamente à casa e culto do marido.
O casamento importa em supressão de todo o parentesco genitor e seu afastamento de qualquer direito à herança, em caso de falecimento deste. Fustel de Coulanges apresenta razões religiosas para afastar o celibato na família antiga.
Chama-nos a atenção a formação cívica grega, encarando o casamento não como resultado de anseio pessoal, mas como instrumento fundamental de procriação para continuação do grupo social.
Daí o casamento ser colocado como dever, seja por razões morais, religiosas, sejam até mesmo legais, como ocorreu em Esparta. Contudo, a manutenção do patrimônio adquirido também aparece como impositiva de casamento, qual se vê na obrigação do tio paterno de casar-se com a herdeira da propriedade, órfã de pai e mãe, conforme Arnaoutoglou (2003, p. 9).
Mas, se aí não encontramos relevo no afeto, não poderemos generalizar, pois sempre ao lado do casamento dos bem nascidos (eupátridas, por exemplo), existem os consórcios dos libertos, dos thetas, enfim dos que estão fora daquele círculo, unindo-se pelo concubinato, para cuja agnição além do tempo, exigia-se esse recíproco consentimento e vontade pessoal para a união, a que se deu o nome de “affectio”.
Na vida prática privada aparece, pois, a mulher apenas como um ser útil ou na qualidade de mãe de filhos legítimos, posição bem distante da que é descrita de modo mavioso nos poemas de Homero, conforme registra Werner (1986, passim), situação que só se ameniza aos tempos de Solon, em Atenas.
Da mesma forma, distante das mulheres que são referidas na literatura como destinatárias dos impulsos sexuais masculinos ou também intelectuais, anota Mazel (1988, passim).
Entre os antigos gregos, a esterilidade da mulher era razão, muitas vezes obrigatória, de divórcio, equivalente a repúdio, mas se a esterilidade fosse do marido, deveria este ser substituído por irmão seu, ou outro parente, negando-se à mulher o mesmo direito. A prole obtida era considerada como advinda do marido.
Em tempos posteriores, pelo menos em Atenas, o adultério da mulher impunha ao marido o dever de repudiá-la com o divórcio e exclusão do culto público, enquanto o cometido pelo marido tinha maior tolerância.
Além disto as consequências patrimoniais eram diversas, em caso de responsabilidade da mulher, conservava o que era seu, mas levava só metade do dote que trouxera e metade do rendimento se oriundo de sua propriedade. Em caso de responsabilidade do varão, arcava tão só com o pagamento de uma multa.
Quanto à sucessão e herança, é nítido o princípio da conservação patrimonial sob a titularidade ou pelo menos administração masculina. Nos tempos antigos, é o filho homem primogênito quem sucede o pai e herda, sem necessidade de testamento, o bem e o culto doméstico, não tendo mesmo que aceitar a herança e nem podendo recusá-la.
Já a filha não sucede e nem herda. Só recebe a parte que o pai havia destinado a seu dote, porquanto jamais poderia dar continuidade ao culto paterno, mesmo porque, ao casar-se, deveria necessariamente adotar o culto do marido. Se fosse solteira e enquanto o fosse, permaneceria sob a tutela do irmão herdeiro.
Caso não houvesse filho homem vivo, restando filha, duas soluções poderiam ser encontradas: (a) o casamento da filha com o parente que viesse a herdar, admitido, desta forma, o casamento de tio com sobrinha, ou; (b) poderia ter o pai, antes do falecimento, adotado um filho homem, para que herdasse e se casasse com sua filha.
O único filho herdeiro, então, poderia, por sua escolha, casar-se com a irmã ou dotá-la.
Fustel de Coulanges anota, ainda, (1950, p. 107) que a legislação ateniense autorizava o casamento entre uma irmã e um irmão, quando eram filhos de mães diversas. Não se permitia o casamento entre irmãos uterinos nem o casamento com irmão emancipado.
Na hipótese de neto de filha casada, só herdaria ele se o casamento desta tivesse sido feito com a expressa restrição de que o filho que viesse a ter fosse considerado filho do pai desta e não do marido.[17]
Em caso de falecido sem filhos vivos, herda o descendente do filho homem, mas não o descendente da filha mulher. Não havendo descendentes, herdam os colaterais masculinos do falecido, não os femininos.
Registre-se que, caso um homem morresse sem deixar filho e sem ter feito adoção nem testamento, tendo apenas uma filha, o antigo direito exigia que seu parente masculino mais próximo fosse seu herdeiro, porém deveria se casar com a filha.[18]
Os filhos varões, porém, emancipados, da mesma forma não herdam do pai, porquanto a emancipação os desliga do culto deste e assim o afastam da sucessão. Em oposição, o adotado, por ser introduzido em tal culto, torna-se herdeiro, embora ao longo do tempo surjam restrições ao seu poder de disposição.
Sustenta Fustel de Coulanges que todas essas regras eram decorrentes do princípio religioso de que somente herdava quem pudesse dar continuidade ao culto do falecido, e só aos varões isto era reconhecido.[19]
De tal forma, o vínculo sanguíneo fica em segundo plano, em face do vínculo religioso, com grave repercussão na manutenção da unidade da riqueza.
Passível de ser observado, contudo, que, para além disto, este conjunto de regras, inclusive as proibições de vendas e divisões físicas das propriedades fundiárias, encontradas em alguns locais e momentos, tinham por consequência, ou talvez por motor, a manutenção da unidade produtiva, impeditiva de sua desagregação, ou a conservação da casa.
O uso do testamento é admitido para qualquer homem, com liberdade, se não tiver filhos legítimos do sexo masculino, princípio que também se abranda com o tempo.
Fustel de Coulanges, no início de sua obra, afirma que o passado nunca morre por completo para o homem. O homem pode esquecê-lo, mas continua sempre a guardá-lo em seu íntimo, pois seu estado em determinada época é produto e resumo de todas as épocas anteriores.
Jenny Magnani de O. Nogueira (1996, passim), discorrendo sobre Fustel de Coulanges, ressalta que a família antiga não recebeu suas leis das cidades. Os traços da família antiga, de família conjunta e que mantinha unido o grupo agnático como uma corporação, dando-lhe permanência, sob o vínculo de um culto ancestral,[20] perduravam nas cidades já politicamente organizadas da Grécia Magna, apesar das condições objetivas da vida social alteradas.[21]
3. Os Romanos e o Direito das Sucessões
Os romanos estabeleceram bases tão sólidas para o Direito que, até os dias de hoje, em especial, nas relações privadas, sua presença se faz sentir. Não é pouco que seus termos em latim são utilizados em todos os arrazoados jurídicos em qualquer país ocidental. O direito romano é a base de sistemas jurídicos, como o alemão, italiano, francês, português, brasileiro, entre outros. Assim, o estudo do direito romano e o domínio das expressões latinas é condictio sine qua non para o entendimento dos sistemas contemporâneos.[22]
Pontes de Miranda anota (1984, p. 9), quanto à sucessão legítima, que o sistema de graus do direito romano e a distinção entre agnação e cognação não existiam. A sucessão ainda era, em primeiro plano, da comunidade familiar. Aliás, fugindo ao antigo direito grego, com a preferência pelos parentes masculinos, o primogênito tinha a quota maior.
O direito romano aperfeiçoou-se muito tardiamente. Enquanto o direito egípcio e o direito grego tinham atingido uma forma individualista nos séculos VI e V a. e. c., o direito romano chegou a isso apenas nos séculos II e I a. e. c., conforme registro de Gilissen (2001, p. 81).
Em que pese esse fato, a história do direito romano desenvolve-se em vinte e dois séculos, desde sua formação, no século VII a. e. c. até o século XV, com a queda do Império Romano bizantino. E é, por variadas razões, o sistema que mais impactou e influenciou o direito ocidental.
Na sua origem, Roma tem uma organização clânica (grandes famílias), com autoridade do chefe de família e inalienabilidade das terras. Religião e Direito (fas e ius)[23] misturam-se, especialmente no âmbito doméstico (domus), como estudamos na obra anterior (2024, passim). O culto, com base no fogo sagrado, é culto aos deuses Lares, deuses da casa, antepassados.
Um dos fundamentos do ius civile é a Lei das XII Tábuas que vigorou até a época de Justiniano. Embora não exista mais as doze tábuas nas quais a Lei fora escrita, a mesma é mencionada por jurisconsultos romanos, entre os quais Cícero (1967, p. 87) e Gaio.
Os estudiosos concordam que a Lei das XII Tábuas não é um código nem um conjunto de leis, mas um registro de costumes com formas lapidares. Esclarece Gilissen (2001, p. 87) que o objetivo das Doze Tábuas era resolver conflitos entre plebeus e patrícios, ainda que os sacerdotes pudessem interpretá-las.
Na Lei das XII Tábuas, além de outros aspectos do direito privado, é reconhecido o direito de testar.
No longo período da formação e evolução histórica dos romanos, sob muitos regimes e governos, o direito foi se amalgamando entre costumes, leis, jurisprudência etc.
Como dissemos acima, a Religião (doméstica) e o Direito se confundiam, sendo certo que o culto aos antepassados (deuses da casa) foi o responsável pela sucessão tendo em vista o pater familias (senhor da família) ser o responsável pela manutenção ritualística.[24]
Na morte do pater familias, o filho o sucedia a fim de ser, então, o novo pater familias.[25] Sua responsabilidade era continuar com o culto aos antepassados, manter o fogo diuturnamente aceso e prover os outros membros da família com o necessário.
Pietro Cogliolo esclarece (1891, p. 256) que o antepassado que se adora deveria ser homem e, por isso, o adorador (sucessor) também devia ser um filho homem. A filha não herdava.
As Institutas de Justiniano (Liber Tertius), inclusas no Breviarium Iuris Romani, organizado por Arangio-Ruiz e Guarino (1943, p. 313) prescreve que a herança se passe sempre para os filhos homens.
Porém, Fustel de Coulanges anota (1950, p. 106) que no tempo de Cícero se um pai tivesse um filho e uma filha poderia legar, por testamento, para a filha até um terço dos seus bens, e se tivesse apenas uma filha, o testamento não poderia ser mais do que a metade. De qualquer modo, a filha não tem direito como herdeira necessária, ou seja, ipso iure, mas como herdeira testamentária.
Na ausência de um filho, criou-se na antiguidade a adoção. Em Roma, Fustel de Coulanges (1950, p. 74) afirma não haver documentos específicos sobre o tema, mas, por via indireta parece ter sido uma prática, pois Cícero a questiona e Gaio fala em filhos pela natureza e por adoção. Também aí para manter nas mãos de um filho, agora adotivo, a continuidade do culto aos deuses domésticos.
Adotar era zelar pela perpetuidade da religião doméstica, pela salvação do lar, pela continuação das oferendas fúnebres e pelo repouso dos antepassados. O adotado era iniciado no novo culto e rompia, completamente, com o culto anterior, porque de acordo com as crenças antigas, o mesmo homem não podia sacrificar em dois lares, nem honrar as duas linhas de antepassados.
O adotado, rompido o vínculo anterior, fazia parte de uma nova família. A família, esclarece Fustel de Coulanges (1950, p. 85), que por dever e por religião fica sempre agrupada em redor do seu altar, fixa-se ao solo como o próprio altar, sendo essa a ideia natural de domicílio (domus, lugar para se lançar raízes). A família está vinculada ao lar e este ao solo.
O adotado entra nesta família, liga-se aos seus deuses, fixa-se ao solo e ao altar do culto doméstico. Ali mesmo se estabelecem os túmulos da família, em ligação com a terra e, por isso mesmo, a lei romana considerava o solo sepulcral como inalienável e imprescritível.
Enfim, sem fogo sagrado, sem culto, sem sucessão e, conforme o caso, sem adoção, aquela família entrava em colapso, em destruição e em desfazimento.
Ressalte-se que o solo, sobretudo, sepulcral, tinha um valor de ancestralidade. A ideia de propriedade está ligada ao culto hereditário. Não há herança, neste caso, sem culto, sem religião.
Não se rompe o culto ao final da breve vida de um indivíduo porque o culto deve ser perpétuo enquanto o homem não é. Disso depreende-se, conforme Fustel de Coulanges, em um capítulo da Cidade Antiga, especialmente dedicado ao Direito das Sucessões (1950, p. 100), que o lar (e seu fogo sagrado) não pode desfazer-se nem o túmulo ficar abandonado. Assim, a propriedade foi criada e manteve-se por conta daquele culto doméstico.
Cícero[26] afirma que não há qualquer motivo para se desprezar a religião dos Lares, vinda dos antepassados, praticada por senhores e escravos na mesma propriedade (1967, p. 73). Segundo ele, conservar os rituais da família e dos antepassados significa conservar uma religião que quase foi transmitida pelos próprios deuses, posto que os tempos antigos estavam muito mais próximos destes.
A pessoa herdeira, seja ela quem for, fica encarregada de fazer as oferendas sobre o túmulo.[27] Conforme Fustel de Coulanges, deste princípio nascem todas as regras do direito das sucessões entre os antigos (1950, p. 101).
A herança, nesse sentido, não é fruto de uma convenção, mas deriva da crença e da religião, do que há de mais poderoso sobre suas almas. Isso é de grande importância, porque Fustel de Coulanges, esclarece que a herança do filho não é fruto da vontade egoística do seu pai, mas do próprio direito deste filho, de pleno direito, ipso iure heres exsistit.
É, portanto, herdeiro necessário (heres necessarius). Por isso, o filho não tinha que aceitar ou recusar a herança. Herança é a continuação da propriedade e do culto, sendo para o filho uma obrigação e, também, um direito. A sucessão é um dever do filho, mesmo que venha com encargos e dívidas.
O benefício do inventário e o da desistência não eram admitidos para os filhos no direito romano, assim como no direito grego. A sucessão é um estado de continuidade ou, no dizer dos jurisconsultos romanos, morte parentis continuator dominius.
Posteriormente, o testamento foi muito apreciado entre os romanos. De fato, os romanos lhe davam grande importância pelo que se depreende da literatura jurídica da época clássica. Há registros de sucessão ab intestato, mas em caráter acessório.
Lembra Gilissen (2001, p. 689) que o testamento teria sido a forma mais comum e original entre os romanos.[28]
No mesmo sentido, Pietro Cogliolo, em sua obra Saggi sopra l’Evoluzione del Diritto Privato (1885, p. 113), defende que em termos jurídicos, as primeiras normas foram sobre sucessão testamentária e, depois, sucessão ab intestato. O testamento antigo deve ser entendido como um ato de absoluto poder do pai, que podia tudo em vida e, com o testamento, expressar sua última vontade (e poder).
Na Lei das XII Tábuas, o testamento era uma declaração proclamada perante a assembleia do povo, nos comícios curiatos (testamento comicial) e perante os companheiros militares (testamento militar).
Há registros, segundo Gilissen, da manicipatio familiae e do testamento per aes et libram (bronze e balança) em função dos quais o testador transmitia seu patrimônio a um intermediário (familiae emptor), adquirente do patrimônio, por alienação (mancipatio) diante de um pesador (com balança) e cinco testemunhas seguida de uma declaração oral do testador que o emptor deveria executar.
Mais tarde, o testador escreve a sua vontade em tabuinhas que as apresenta fechadas às testemunhas, ao pesador (libripens) e ao familiae emptor que, depois disso, passa a ser um mandatário (2001, p. 689).
Já na época do Império Romano, o testamento se tornou um ato simples, com declaração oral (nuncupatio) diante de sete testemunhas, momento em que o testador institui o herdeiro (testamentário). Por vezes, o testamento nuncupativo era a leitura do que o testador já tinha escrito nas tabuinhas. Seria esse o embrião do testamento cerrado.
Por volta do ano 439 da era comum, apareceu o testamento hológrafo, assinado pelo testador. Por ele, o testador apresentava um escrito, aberto ou fechado, a sete testemunhas e, ao final, apõe uma subscriptio, afirmando que aquilo é o seu testamento, com o selo (signum) de cada uma das testemunhas. Era uma forma de manter o segredo das disposições testamentárias.
Gilissen informa que o objetivo do testamento romano era instituir o herdeiro (institutio heredis) com designação expressa de uma ou mais pessoas chamadas a receber seu patrimônio e, também, atribuir aos mesmos a responsabilidade de entregar um legado a outrem.
Notas:
[1] Ao tempo do patriarca Abrahão (Avraham avinu), chamavam-se hebreus (de ivrit, ou seja, aquele que veio do além-rio). No tempo do patriarca Jacó (Ya’akov), foram conhecidos como filhos de Israel (bnei Israel) ou israelitas (Israel é o segundo nome adotado por Jacó). Ao tempo do cativeiro na Babilônia, passaram a ser chamar Judeus (yehudi), posto que ligados ao Reino de Judá.
[2] Alguns utilizam paterfamilias; outros, pater familias. Seguiremos, aqui, com pater familias.
[3] Bereshit (Gênesis) 12.
[4] Sarah era estéril, conforme Bereshit (Gênesis) 11: 30.
[5] Lembrando que Abrahão, nascido na região mesopotâmica, tinha (e mantinha em seu grupo) uma herança cultural do seu grupo original.
[6] Bereshit (Gênesis) 16.
[7] Bereshit (Gênesis) 21.
[8] Bereshit (Gênesis) 21: 9-21.
[9] Bereshit (Gênesis) 25: 24-34.
[10] Bereshit (Gênesis) 27.
[11] Émile Durkheim esclarece (1995, p. 162) que se trata de clã e que a tradução para família é imprópria. Clã é uma vasta sociedade com milhares de pessoas, descendentes, segundo a tradição, de um mesmo ancestral. Para Durkheim, um certo número de famílias (clãs) compunha a tribo e, assim, a reunião das doze tribos de Israel formava o conjunto do povo hebreu.
[12] Bereshit (Gênesis) 49.
[13] Bemidbar (Números) 26: 42-65 e 27: 1-11.
[14] Seria mais correto dizer atenienses, embora muitos filósofos, pais da Democracia, ou seja, os sofistas (de sophos, sabedoria), tivessem origem diversa, inclusive no sul do que hoje é a Itália.
[15] Que ora utilizamos integralmente aqui por ser de especial conteúdo e, também, para prestar uma honrosa e merecida homenagem ao Prof. Décio Sanchis, Z”L, que nos deixou em 2024, após décadas de docência e atividades jurídicas no Direito Civil. O Prof. Décio Sanchis, Z”L, homem íntegro, progressista, de alma imensa, com um olhar humanista, foi o meu primeiro Coordenador, quando me contratou, com estima e abraço, oferecendo-me a minha primeira Turma de Contratos. Foi, também, meu primeiro mentor e conselheiro e, anos depois, coautor no livro Antropologia Jurídica.
[16] Na sociedade ateniense havia os thetas, que eram artesãos e comerciantes que não possuíam terra.
[17] Fustel de Coulanges anota (1950, p. 109) que a necessidade de satisfazer a religião combinada com o desejo de salvar os interesses de uma filha (única), fez com que os direitos hindus (Manu) e ateniense criassem um subterfúgio, ou seja, o pai pedia que a filha lhe desse um filho que ele tomaria como seu, a fim de que esse (neto, agora filho) realizasse a cerimônia fúnebre. Para isso, o pai deveria prevenir o esposo da filha com as palavras: “dou-te, ataviada de joias, esta filha que não tem irmão; o filho que dela nascer será meu filho e celebrará minhas exéquias”. Era, assim, uma forma de atenuar-se o rigor dos cultos realizados apenas por homens.
[18] Fustel de Coulanges recorda (1950, p. 108) que, caso essa única filha fosse casada já, deveria se divorciar do marido para se casar com o parente herdeiro de seu pai. Por outro lado, caso esse parente herdeiro fosse casado, deveria se divorciar a fim de ser herdeiro e se casar com a filha do falecido.
[19] Esclarece Décio Sanchis, op. cit., que ao definir-se a família da Grécia antiga como patriarcal, já se adiantou que filhos homens, salvo algumas circunstâncias ou até a emancipação e as filhas mulheres até o casamento, ficavam sob o poder do pai. Os órfãos e as herdeiras, já depois da formação das cidades, ao cuidado de algumas autoridades (arcontes); muitos são os textos relativos à repressão a maus tratos e outros prejuízos causados a órfãos e herdeiras únicas. Da mesma forma, tinham os filhos o dever moral, institucionalizado em muitas cidades, de respeitar os pais.
[20] Émile Durkheim, entretanto, discorda de Fustel de Coulanges. Segundo Durkheim (1995, p. 162), a família não é resultado da religião, mas o contrário. Fustel de Coulanges teria tomado a causa pelo efeito, pois são os arranjos familiares que explicam a força e a natureza da ideia religiosa. Isso porque o elemento coletivo era formado de uma certa coesão e uniformidade sociais.
[21] Com efeito, reconhece Morgan apud Engels, op. cit., a família é o elemento ativo, nunca permanece estacionária, mas passa de uma forma inferior para outra superior, à medida que a sociedade evolui de um grau inferior para outro mais elevado. Os sistemas de parentesco pelo contrário são passivos, só depois de largos intervalos registram os progressos feitos pela família e não sofrem uma modificação radical senão quando a família já se modificou radicalmente.
[22] Da mesma forma, a compreensão do pensamento filosófico começa e se justifica no estudo dos gregos, assim como a compreensão do universo espiritual, sobretudo de base cristã, passa, necessariamente, pela compreensão do mundo judaico e de seus textos originários.
[23] Conforme Adalício Nogueira, em sua Introdução ao Direito Romano (1966, p. 140), no seio das sociedades primitivas coexistira, indiscriminadamente, a religião, a moral e o direito. Roma incluiu-se entre as mesmas. Mas, o direito romano emancipou-se muito cedo da influência das outras duas esferas normativas. Lá imperaram, com efeito, o fas, os mores e os ius (religião, moral e direito). Mas, o direito impôs-se sobre os demais graças à inclinação de Roma para o cultivo da ciência jurídica.
[24] Lembrando, como já estudamos (2024, passim), que família vem de famulus, ou seja, conjunto patrimonial pertencente ao pater familias. Famulus engloba pessoas e coisas, conforme Adalício Nogueira, em sua Introdução ao Direito Romano (1966, p. 225).
[25] Embora Gilissen considere possível que os romanos não tenham utilizado o critério da primogenitura (2001, p. 682).
[26] Marco Tulio Cícero, nasceu no ano de 106 a. e. c., na cidade de Arpino. Foi um dos maiores oradores e juristas da Roma antiga.
[27] Conforme a Introdução ao Direito Romano, de Adalício Nogueira (1966, p. 225), a palavra família (famulus) equivalia ao patrimônio geral ou à herança, a uma porção do patrimônio composta de escravos de uma pessoa, ao conjunto das pessoas sob o poder do pater familias etc.
[28] Fustel de Coulanges (1950, p. 113) considera que, embora houvesse, o testamento não era comum entre os romanos antigos, pois estava em franco conflito com a ideia de sucessão por motivos religiosos.
Pietro Nardella-Dellova: Contribuições dos Hebreus/Judeus, Gregos e Romanos para o Direito das Sucessões, in Direito Civil: Relações Sucessórias, 2ª edição, 2024, p 73 e segs.
