Constituição e Código Civil: o caminho da constitucionalização do direito privado

por Yeshayahu Ben Ovadiah | 17 nov, 2025 | Artigo

Há, atualmente (e intelegentemente) uma conexão umbilical entre Constituição e Direito Civil (Código Civil) como expressão dos direitos humanos e da humanização das relações jurídicas. Eis a nossa contribuição!

Escreveu Clovis Bevilaqua já em 1935: “A Constituição, porém, fixou a verdadeira doutrina social da propriedade, estatuindo que é garantido o direito de propriedade, que não poderá ser exercido contra o interesse social ou collectivo, na forma que a lei determinar. É uma fórmula feliz, porque attende, na propriedade, ao elemento individual, de cujos estímulos depende a prosperidade do agrupamento humano; ao elemento social, que é a razão de ser e a finalidade transcendente do direito; e, finalmente, às mudanças que a evolução cultural impõe à ordem jurídica”(sic)[1]

Apresentamos o percurso e a sistematização das Instituições civilísticas desde o antigo Direito Romano até sua roupagem moderna a partir do Código Civil francês — o Código de Napoleão. Na ocasião da Revolução Francesa, propunha-se a separação completa entre Constituição, que se ocuparia do Estado, e o Código Civil, que trataria das relações privadas. E assim foi o seu desenvolvimento ao longo do tempo.

Entretanto, desde o final da II Guerra Mundial, o Direito Civil foi sendo humanizado e as Constituições democráticas passaram a disciplinar cada vez mais as relações privadas. Assim, o novo Direito Civil está profundamente marcado com princípios e normas constitucionais, chamando-se Direito Civil-Constitucional.

1 Desenvolvimento do Direito Civil

Em nossos estudos (2022) vimos que a Constituição e o Direito Civil se referem a setores do sistema jurídico, sendo aquela, tradicionalmente, a Carta política de um Estado, e este, o sistema privado que envolve interesses individuais acerca das pessoas, dos bens, dos negócios jurídicos, dos atos ilícitos, das obrigações jurídicas, dos contratos, da responsabilidade civil, dos direitos reais e da propriedade, das famílias e das sucessões.

A ideia básica de Constituição é a de organização do Estado, a definição dos três Poderes da República, a atribuição de competências às Instituições, o regime político e sistema de governo e, nos Estados democráticos, um setor especialmente dedicado aos direitos fundamentais.

Desde a origem, a Constituição é relacionada ao direito público e o Direito Civil, ao privado. Mas, com o passar do tempo, essa dicotomia foi desaparecendo e, hoje, há quem afirma que não mais existe.

O direito privado, no dizer de Caio Mario da Silva Pereira, foi atenuando seu caráter privativo e sendo submetido ao processo de “publicização”, ou seja, a Constituição para além de ser uma Carta política, “foi adquirindo juridicidade e, assim, podendo ser aplicada de modo cogente, impositivo” (2016, p. 15). Na hierarquia das leis, a Constituição já figurava como Lei Maior, Carta Magna e, a partir da constitucionalização do direito privado, ganha primazia na solução de conflitos que antes era objeto do chamado direito infraconstitucional.

Ressalte-se que não se trata apenas de obedecer a princípios constitucionais, mas também de concretizar a norma constitucional.

Esse fenômeno é antigo e Clovis Bevilaqua, autor do Projeto do primeiro Código Civil, proferindo uma Conferência no Ceará, em 1935, falou sobre a Constituição e o Código Civil. Na ocasião, referia-se à Constituição de 1934 e ao Código Civil de 1916 e, com grande maestria, apontou as conexões entre Direito Civil e Constituição (1940, p. 27).

Bevilaqua refletia sobre aspectos embrionários de um fenômeno da primeira metade do século XX, que vai, contudo, se fortalecer apenas depois de 1945, com o fim da II Guerra Mundial, após a criação da ONU — Organização das Nações Unidas, com a promulgação da nova Constituição brasileira de 1946, plenamente democrática, com a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 e com os Pactos Internacionais de 1966. ´

É um período de humanização do direito e, pouco a pouco, as Instituições tradicionais vão dando lugar à pessoa humana e sua inegociável dignidade. De fato, a segunda metade do século XX é a era dos direitos e dos microssistemas.

Até esse momento, tratava-se de direito privado, fosse um contrato ou relação com os filhos do âmbito do Código Civil. Entretanto, pouco a pouco, o contrato ganhou especificidades como a de relação com o consumidor. Os filhos, não mais discriminados como legítimos, ilegítimos, incestuosos, adulterinos, ganharam, enquanto menores, a proteção do ECA.

Trata-se de um momento humanizador, capaz de criar leis específicas para a realização do valor justiça.

2 A constitucionalização do Direito Civil

“Compreende-se nesta faina a percepção axiológica centrada na pessoa, superando o individualismo formalista e a aplicação mecânica do Direito. É inegável a pertinência da temática constitucional em sede do Direito Civil contemporâneo, sem embargo das vicissitudes e da complexidade que daí emergem”

(Luiz Edson Fachin)[2]

Com a Revolução Francesa de 1789 surge, sob o manto burguês, o caráter sagrado da propriedade. Vale dizer que, no Direito Civil, todas as instituições estão ligadas à propriedade. O primeiro Código Civil, de 1804, ficou conhecido como código da propriedade, em face da proteção aos direitos individuais do proprietário. Como dissemos, à Constituição reservava-se o papel público de organizar o Estado, e não os direitos de propriedade.

Como o advento dos movimentos sociais durante o século XIX, de insurgência contra os ditames e injustiças, o direito de propriedade excessivamente protegido, foi se relativizando, por exemplo, nas conquistas de direitos sociais trabalhistas e sindicais. O que era disciplinado simplesmente como um contrato de prestação de serviço, foi desenvolvendo, no movimento sindical, como direito do trabalhador.

O início do século XX, com o advento das primeiras Constituições sociais, a Mexicana, de 1917, e a de Weimar, em 1919, o chamado direito privado passou a experimentar uma interpretação, não mais e exclusivamente burguesa, mas também social.

O Brasil que conta, ao longo da sua história, com oito Constituições, pode apontar como plenamente democráticas, a de 1946 e a atual, de 1988. Se a Constituição de 1946 advém, como resposta a um período de dor e guerra, promovidas por regimes desumanos, nazifascistas, a de 1988, também, depois de um longo período ditatorial militar.

A Constituição Federal de 1988 traz em si o caráter de organização política e, também, o caráter jurídico de direitos fundamentais aplicáveis ao Direito Civil e, claro, a outros ramos do direito. No caso do Direito Civil, com incidência direta na igualdade entre pessoas e, por isso mesmo, igualdade contratual, igualdade familiar.[3]

A pessoa, e não a coisa ou a instituição, é trazida para a centralidade do Estado Democrático que vai ganhar um caráter de pessoa humana com dignidade.

Não é mais simplesmente a pessoa natural, tradicionalmente tratada como sujeito de direitos e de obrigações no campo privado. E essa nova dimensão alcança, além de relações familiares, também as contratuais, as de propriedade e de responsabilidade civil, entre outros aspectos do Direito Civil.

A isso chamamos processo de constitucionalização do direito civil. É bem verdade que, por ter sofrido diretamente os impactos da guerra, a Europa saiu na frente em estabelecer os fundamentos dos Direitos Humanos.

Na Itália, o civilista Pietro Perlingieri, nascido em Nápoles, faz profundos estudos do novo Direito Civil a que chama Direito Civil Constitucional. Diz Perlingieri que “a única possibilidade de efetivação da democracia na sociedade bilateral é o respeito recíproco, a igualdade moral e jurídica” (1997, p. 40). Com Perlingieri, o Direito Civil ganha uma dimensão constitucional a que ele chama democraticità.

Gustavo Tepedino desenvolveu estudos com o napoletano Perlingieri, e ampliou a sua doutrina para o Direito Civil contemporâneo.

Para o civilista, a constitucionalização do direito civil não é “simplesmente a aplicação de princípios constitucionais, mas a relação direta entre direito infraconstitucional e Constituição” (2006, p. 384).[4]

De fato, a Constituição Federal de 1988, estabelecendo os Direitos Fundamentais como centro constitucional, deu a eles aplicação imediata, conforme o seu Art. 5º, §§. Por força do dispositivo constitucional, determinados direitos devem ser reconhecidos diretamente, independentemente de legislação civil infraconstitucional.[5]

Como exemplo, citamos o reconhecimento das famílias homoafetivas pelo STF — Supremo Tribunal Federal (ADI nº 4277 e a ADPF nº 132, de 5 de maio de 2011), que estendeu aos homoafetivos, conforme a CF/88, a igualdade de direitos da família matrimonializada, especialmente a igualdade, dignidade da pessoa humana e proibição de quaisquer tipos de discriminações ou preconceitos.

Outro aspecto importante é o direito de propriedade e da função social da propriedade, ambos fundamentais e indissociáveis, conforme o Art. 5º, XXII e XXIII, da CF/88. No antigo direito civil, a propriedade era exclusiva do seu titular. Na Constituição, respeita-se o titular e seu direito, mas o mesmo deve dar uma função social ao seu direito, porque no chamado direito civil constitucional o conceito é de comunidade de direito, e não mais direito privatístico exclusivo.

Ainda que o processo de constitucionalização do direito civil seja um fato histórico, todavia, não o é sem resistências. Lembra Paulo Lobo que “as correntes mais tradicionalistas e conservadoras dos civilistas consideram que Constituição e Direito Civil devam permanecer em lugares distintos”, pois, segundo essas correntes, o Direito Civil “perderia sua natureza e objeto e se tornaria em um detalhe do Direito Constitucional” (2015, p. 53).

Claro está que o Direito Civil não perdeu sua força, mas evoluiu deixando a função de servir apenas a quem fosse proprietário para, enfim, servir como lei de toda uma sociedade.

Em outras palavras, a constitucionalização elevou o Direito Civil a outro patamar sistêmico civilizatório. Não é outra a percepção que se tem, por exemplo, do Código Civil de 2002 que, inspirado em valores constitucionais, ergueu-se, diferente do Código Civil de 1916, em bases da dignidade da pessoa humana, solidariedade, eticidade, igualdade, como, aliás, é o pressuposto do Estado Democrático de Direito desenhado na Constituição Federal de 1988, a saber, construir uma sociedade livre, justa e solidária.[6]

Mesmo civilistas conservadores, como Carlos Roberto Gonçalves, consideram que o chamado direito civil-constitucional longe de destruir as instituições civilistas, dá a elas uma possibilidade axiológica diversa, com fundamentos principiológicos constitucionais (2014, p. 45).

É urgente um conceito para o Direito Civil-Constitucional ou Direito Civil no contexto da Constituição.

Outro aspecto importante é a aplicação dos Direitos Humanos, fruto de um movimento sem fim, de caráter emancipatório, e que, uma vez positivados, vão compondo o quadro jurídico dos Direitos Fundamentais, sustentáculo do Estado Democrático de Direito.

Resta consolidada a tese da efetividade e eficácia dos mesmos Direitos Fundamentais em face do Estado e das relações privadas, tendo como base o Artigo 5º, § 1º da CF/88, cujo dispositivo: “as normas definidores dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata” é bastante claro.

Significa dizer, em outras palavras, que não é possível, sob risco de fracasso democrático, abandonar quaisquer dos elementos fundantes, principiológicos e garantidores.

Daí que, não há que se ter dúvida quanto à eficácia e efetividade imediata e direta dos direitos fundamentais em qualquer relação de caráter público ou privado.

Além disso, não apenas como caráter aplicável imediata e diretamente, mas, também, em dimensão hermenêutica, vale dizer, em uma interpretação jurídica em chave de Direitos Fundamentais e Direitos Humanos.

Lembramos que, à luz do Art. 5º, §§ 2º e 3º da CF/88, mesmo aqueles direitos e normas fundamentais ainda que não positivados, como os que são recepcionados com Tratados e Convenções internacionais a que o Brasil aderir, têm aplicação imediata e direta, pois os direitos expressos não excluem os não expressos, sendo todos concebidos como constitucionais.

NOTAS:

^[1]  A Conferência “Constituição e Código Civil” foi proferida por Clovis Bevilaqua em Fortaleza, CE, 1935 (vide bibliografia, Clovis Bevilaqua, 1940, p. 33). Mantivemos, aqui, a grafia original.

^[2] Luiz Edson Fachin, Ministro do STF, 2006, p. 179.

^[3] O movimento de constitucionalização do Direito Civil pressupõe romper a dicotomia público-privado, e aplicar a norma constitucional diretamente no âmbito das relações privadas, a fim de se estabelecerem as bases de uma sociedade em estado civilizatório.

^[4] O objetivo do Estado Democrático, entre outros, é promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

^[5] Democracia é oportunizar a todos o mesmo ponto de partida, conforme o pensamento do poeta Mário Quintana.

^[6] Porém, por ser um texto antigo, não trouxe para seus dispositivos expressamente os valores constitucionais. O direito instrumental, isto é, o direito processual, saiu na frente, tendo em vista que o novo CPC — Código de Processo Civil é de 2015, e dispõe no Art. 1º que o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código.

Pietro Nardella-Dellova: CONSTITUIÇÃO E CÓDIGO CIVIL in Direito Civil: Teoria Geral do Direito Civil, Vol. 1, 2ª edição, 2023, p. 85 e segs.

O Conceito de obrigação jurídica e seus respectivos elementos

por Yeshayahu Ben Ovadiah | 17 nov, 2025 | Artigo

È importante para quaisquer pessoas conhecer o conceito de obrigação jurídica e seus elementos constitutivos, a fim de alcançar um patamar de humanização e constitucionalização do direito privado. Publico-os!

1. Conceito de obrigação jurídica

Obrigação é toda relação entre pessoas específicas, genéricas ou impessoais, podendo ser relação jurídica. Entre as jurídicas, pode ou não ser do direito obrigacional. Em um sentido amplo, alguém pode se sentir obrigado a fazer alguma coisa, por exemplo, por imposição moral, religiosa ou de outra natureza.

Do ponto de vista jurídico, ensina Washington de Barros Monteiro, que a palavra obligatio não era utilizada pelos romanos, que utilizavam nexum para caracterizar o vínculo obrigacional, tendo em vista que o devedor estava atado, vinculado, submetido pessoalmente, ao credor (2012, p. 18).

No estudo do Direito Civil, sobretudo em obrigações jurídicas, é importante conhecer aspectos do Direito Romano tendo em vista que este é a fonte histórica daquele.[1]

Segundo Sílvio Venosa, em um sentido muito restrito, a palavra obrigação pode ainda designar nos meios financeiros, um título negociável, por exemplo, Obrigações do Tesouro (2017, v. 2:6). Venosa lembra, ainda, que vem das Institutas de Justiniano uma clássica definição: obligatio est juris vinculum, quo necessitate adstringimur alicujus solvendae rei, secundum nostrae civitatis jura (a obrigação é um vínculo jurídico que nos obriga a pagar alguma coisa, ou seja, a fazer ou deixar de fazer alguma coisa) (2017, v. 2:4).

A ideia de obrigação, segundo Bevilaqua, traz consigo o elemento de limitação dos atos, assim como a determinação de ação por específicos caminhos, e exatamente por trazer uma limitação e um estímulo específico chama-se obrigação (1910:10).[2]

A obrigação pode ter um caráter moral, ético, religioso ou de etiqueta e, nestes casos, não é jurídica, não tem juridicidade, exceto nos casos éticos e religiosos quando tais comportamentos se inserem no contexto de um código de ética, como da Advocacia, ou no sistema de um direito fruto de um país teocrático. Neste último caso, o que é religioso para muitos, passa a servir de base para relações jurídicas.

Mesmo no direito há obrigações que não se inserem no contexto do Direito Obrigacional. São jurídicas, mas não formam uma relação entre credor e devedor. Pontes de Miranda aponta a imprecisão do termo obrigação, tendo em vista que para incluí-lo no direito das obrigações faz-se restrição semântica, por isso mesmo, segundo ele, seria melhor que outro termo fosse cunhado para se referir às obrigações jurídicas que caracterizam a relação de crédito e débito (1984, t. 22:7).

De todo modo, os civilistas clássicos, assim como os contemporâneos, desenvolvem sua abordagem sobre o direito das obrigações ou, simplesmente, da obrigação jurídica, a partir de Bevilaqua, para quem a obrigação é a relação transitória de direito, que nos constrange a dar, fazer ou não fazer alguma coisa economicamente apreciável, em proveito de alguém que, por ato nosso ou de alguém conosco juridicamente relacionado, ou em virtude de lei, adquiriu o direito de exigir de nós essa ação ou omissão (1910:13).

De modo mais sintético e contemporâneo, podemos conceituar a obrigação jurídica como a relação jurídica, de caráter transitório, entre pessoas, sendo uma das partes obrigada a cumprir determinada prestação à outra, chamadas respectivamente, devedor e credor, e que, no caso de inadimplemento, resolve-se patrimonialmente.

Como lembrado acima, os romanos qualificaram a relação jurídica como vínculo jurídico. Atualmente, entretanto, não se pode mais falar em vínculo, pois entre eles, o dever recaia sobre a pessoa do devedor, sendo o mesmo submetido ao credor, com sua liberdade ou integridade física.

Além disso, ensina Orlando Gomes, que as definições acentuaram o lado passivo e, não à toa, a expressão obrigação pode ser compreendida como dívida. Entretanto, esclarece Gomes, há o lado ativo e em correspondência, chama-se crédito. Assim, conclui aquele civilista, o chamado Direito das Obrigações pode, também, ser chamada de Direitos de Crédito (2016:9).

De toda sorte, a ideia obrigacional de vínculo, conforme Moreira Alves, remete ao tempo em que a responsabilidade impunha-se sobre a pessoa do devedor, isto é, o devedor estava, pessoalmente, vinculado ao credor e, assim, respondia pessoalmente, com o seu próprio corpo (1995, v. II:3-4).

A responsabilidade, no avançar da humanização do direito e, em especial, de sua constitucionalização, foi se afastando da pessoa do devedor e recaindo sobre seu patrimônio. E, acrescente-se, mesmo a responsabilidade patrimonial foi sendo suavizada pelo processo de humanização e, por isso mesmo, nem todo patrimônio do devedor responde, mas apenas aquele que for penhorável. Há bens que não são penhoráveis e, assim, disciplinados por legislação especial, pelo Código Civil ou Código de Processo Civil.

Nesse sentido, parece-nos mais adequado o termo relação jurídica e não mais vínculo jurídico. Relação jurídica entre credor e devedor e, portanto, direito pessoal (ius ad personam) que tem uma prestação e os modos pelos quais a mesma pode ser cumprida, com seus desdobramentos e efeitos. É assim que a obrigação jurídica está disciplina a partir do Artigo 233 do Código Civil de 2002, assim como, Artigos 513 a 538 e 797 a 913, entre outros, do Código de Processo Civil de 2015.

Observam-se pela leitura do conceito exposto, cinco elementos aparecem como necessários, sem os quais não se pode falar em obrigação jurídica do ponto de vista obrigacional. São eles: relação jurídica, transitoriedade ou caráter transitório, partes ou sujeitos da relação obrigacional, prestação e responsabilidade patrimonial.

2 Elementos do conceito de obrigação jurídica

2.1 Relação jurídica

A obrigação é relação jurídica tendo em vista que as partes, credor e devedor, estão sob o direito que dá uma delas, o credor, o direito de exigir a prestação, enquanto submete a outra, o devedor, a cumprir a prestação ou a responder pelo seu inadimplemento com seu patrimônio.

Trata-se, no dizer de Orlando Gomes de uma relação entre devedor e credor, de dívida e crédito, na qual aquele fica adstrito a satisfazer a prestação patrimonial de interesse deste (2016:10,11). Esse caráter de juridicidade é o diferenciador de outros tipos de obrigação, como as de origem moral ou religiosa, para as quais falta a sanção, ainda que, conforme Washington de Barros Monteiro, referindo-se aos Artigos 555 e 556, do CC/02, algumas obrigações de caráter moral repercutam no universo jurídico, como a ingratidão do donatário que pode resultar em revogação da doação (2012:20).

2.2 Caráter transitório

Conforme Gustav Radbruch, a obrigação traz em si o germe da sua morte. Diferente dos direitos reais, como a propriedade, que têm um caráter perpétuo, os direitos obrigacionais têm caráter transitório (1945, v.II:50). Espera-se que a obrigação seja extinta pelo modo originário, ou seja, pagamento (Art. 304 e seguintes, CC/02), ou pelas formas especiais que podem extinguir ou modificar a relação obrigacional, por exemplo, o pagamento em consignação, a compensação, a sub-rogação, entre outras, (Art. 334 e seguintes do CC/02) ou, ainda, que sofram os efeitos da prescrição (Art. 187 e seguintes do CC/02).

Não ocorre o mesmo com os direitos reais, a partir do referencial da propriedade, direito real por excelência, que se mantêm no tempo, haja vista terem um caráter de permanência. Conforme Venosa, uma vez que o credor seja satisfeito, alcança-se o a solução e o vínculo desaparece (2017, v. 2:5), e desaparecem, também, as qualidades de credor e devedor.

2.3 Sujeitos da relação obrigacional

Os sujeitos da relação obrigacional, sejam pessoas naturais ou jurídicas, são o agente ativo (credor) e o agente passivo (devedor). Conforme ensina Carvalho Santos, o credor tem o direito de exigir o cumprimento da obrigação, enquanto o devedor está obrigado a cumpri-la (1953, v. XI:10). E continua, dizendo que não há relação obrigacional sem a presença desses sujeitos.

Trata-se de relação pessoal, inter partes, de caráter patrimonial, cujo efeito, lembra Venosa, começa na Roma antiga, com a possibilidade de coisificação do devedor, caso não cumprisse com a obrigação, cujo corpo respondia diretamente ou, escravizado, transformava-se em uma coisa (2017, v. 2:6). De modo diverso, é o direito de propriedade, ou quaisquer dos outros direitos reais, que têm caráter erga omnes (contra tudo e contra todos). As partes na relação obrigacional têm um vínculo jurídico transitório, enquanto nos direitos reais, o titular tem sobre a coisa um direito duradouro.

Comumente, as partes, os sujeitos da relação jurídica obrigacional, são singulares, ainda que possa haver, ensina Orlando Gomes, pluralidade de credores e de devedores. Esclarece ele, que o conceito de partes não se altera pela pluralidade de pessoas, naturais ou jurídicas, em cada um dos polos. Haverá sempre duas partes: credor e devedor (2016:15).

Dúvida que se coloca é se as partes devem ser determinadas, e Gomes responde que não, bastando que sejam determináveis, que haja elementos para sua determinação a fim de se constituir a relação obrigacional (2016:15), como ocorre, por exemplo, com o título ao portador.

Caio Mario da Silva Pereira chama essa possibilidade, necessária, de haver elementos para a determinação do agente, de determinabilidade (2016, v. II:16) ou seja, diz ele, pode haver indeterminação no momento da constituição da obrigação, mas deve ser determinável posteriormente, caso contrário, a relação não se caracteriza.

Caio Mario acompanha Orlando Gomes quanto à indeterminabilidade do credor, com o mesmo exemplo do título ao portador, já que não se sabe quem, por último, de posse do título, poderá exigi-lo. Pode haver, explica Caio Mario, indeterminabilidade do devedor, como nos casos de obrigações acessórias que acompanham a coisa em sede de direitos reais (2016, v. II:17), sendo a obrigação hipotecária um dos exemplos mais comuns, já que responde pelo crédito hipotecário quem estiver na propriedade da coisa.

2.4 Prestação

Conforme Carvalho Santos (1953, v.XI:11), a prestação é um elemento integrante da relação obrigacional. Refere-se à obrigação do devedor, positiva ou negativa, isto é, de dar, fazer ou não fazer (dare, facere ou non facere).

O devedor se obriga a dar, ou seja, a transferir a propriedade de bem móvel ou imóvel, como ocorre quando parte de um contrato de venda e compra, ou a restituir coisa que pertença a outrem, conforme o contrato de locação, respectivamente, Arts. 481 e 569, II, do Código Civil de 2002. Ou se obriga a fazer alguma coisa ou realizar um feito, como nos casos de prestação de serviço ou de mandato, respectivamente, Artigos 594 e 653 do CC/02. Pode ocorrer da prestação ser negativa, isto é, referir-se a uma abstenção por parte do devedor, conforme o Artigo 251 do CC/02.

A ação ou a omissão do devedor, conforme Orlando Gomes, chama-se prestação, que é o objeto da obrigação. Requer-se, aqui, que haja patrimonialidade na obrigação, ou, em outras palavras, que possa ser suscetível de apreciação econômica (2016:16, 17).

2.5 Responsabilidade patrimonial

Desde que a obligatio evoluiu, descaracterizando o antigo nexum, que, como observamos acima, responsabilizava a pessoa, o corpo, do devedor no caso de inadimplemento, foi adquirindo um caráter de responsabilidade patrimonial.[3] De um lado há o debitum, isto é, o que deve ser feito, ou não feito, pelo devedor, aquilo a que se obrigou ou foi obrigado; de outro, há a obligatio, hoje compreendida como a responsabilidade do devedor, vale dizer de seu patrimônio, pois não cumprindo a obrigação os seus bens respondem.

É o disposto nos Artigos 391 e 942 do CC/02. E quando falamos em responsabilidade patrimonial, referimo-nos aos bens que possam ser penhorados, tendo em vista que há bens impenhoráveis, conforme dispõem a Lei 8009/90, os Artigos 1715 e 1.848, do CC/02, e 789 do CPC/2015.

O processo de evolução e humanização obrigacional verifica-se, não apenas porque o devedor deixou, ele mesmo, de responder pessoalmente, mas porque a própria responsabilidade patrimonial foi sendo repensada, a fim de que haja um critério para que os bens respondam.

Não é sem razão que a impenhorabilidade também é chamada, conforme o caso, de bem de família, posto que um acervo de bens deve ser deixado de fora a fim de garantir o que podemos chamar de mínimo da dignidade da pessoa humana ou, ainda, o mínimo para subsistência. Não nos parece jurídico nem humano que uma pessoa seja desnudada de todos os seus bens para que respondam pelo inadimplemento obrigacional.

Por outro lado, poder-se-ia argumentar sobre os direitos do credor, principalmente, de ver adimplida a obrigação a seu favor. Ocorre que, deste ponto de vista, transbordam garantias ao credor.

Desde garantias intrínsecas, como a que se depreende da revogação de um negócio por fraude contra credores (Art. 158 e seguintes do CC/02), e igualmente, das advindas dos vícios redibitórios ou da evicção, assim como das garantias, cada vez mais numerosas, de caráter extrínseco, a saber, garantias fidejussórias (fiança e aval) e garantias reais (hipoteca, penhor, anticrese e alienação fiduciária em garantia).

Ademais, o credor tem, ainda, a seu favor, as preferências em concurso de credores e, conforme o caso, pode ainda exigir a prestação antecipadamente, conforme o Artigo 333 do CC/02. Vê-se, com tais menções que não se esgotam nos exemplos, que o credor não está desassistido no que respeita à garantia de cumprimento obrigacional por parte do devedor.

NOTAS:

^[1] Para o aprofundamento do tema, indico a leitura de Myriam Benarrós. Introdução Histórica ao Sistema Jurídico Romano-Germânico e a formação do subsistema latino-americano. 2021.

^[2] Sobre a teoria obrigacional de Bevilaqua, o autor do primeiro Código Civil brasileiro, ver obra disponível em modo digita na Biblioteca do Senado Federal.

^[3] Notas sobre o processo civilizatório do Direito Civil-constitucional:

  a) O inciso LXVII do Art. 5º, CF/88, estabelece, como direito pétreo, que não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel. O citado inciso em si já é um avanço civilizatório de caráter constitucional. Mas, em 1992, o Brasil tornou-se signatário da Convenção Americana para Direitos Humanos (Pacto de San Jose da Costa Rica de 1969), que proíbe qualquer prisão, exceto a referente à pensão alimentícia. O STF — Supremo Tribunal Federal, então, decidiu em dezembro de 2008 que, em face deste Pacto, os depositários infiéis não podem mais ser presos, pois a própria CF/88 faz a ressalva no parágrafo 2º do Art. 5º: os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. “Cabe Habeas Corpus nestes casos.”

  b) Súmula Vinculante 25 do STF (16/12/2009): é ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito.

  c) A Súmula 309 do STJ estabelece que o débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no curso do processo.

Pietro Nardella-Dellova: Conceito de Obrigação Jurídica in Direito Civil: Relações Obrigacionais, Vol. 2, 3ª edição, 2024, p. 55 e segs.

As contribuições dos Judeus, Gregos e Romanos para o Direito das Sucessões

por Yeshayahu Ben Ovadiah | 17 nov, 2025 | Artigo

Vários povos e respectivas culturas contribuíram para a formação do Direito ocidental, em especial, o tripé Hebraico/Judaico Grego e Romano (nesta ordem). Um dos setores alcançados pelas contribuições hebraicas (judaicas), gregas e romanas é o Direito das Sucessões.  Vejamos!

1. Contribuições dos Hebreus/Judeus para o Direito das Sucessões

Outro povo antigo, os hebreus,[1] propiciou uma contribuição cultural inestimável.

Gilissen, ainda em sua Introdução Histórica ao Direito, aponta o Direito Hebraico como um dos sistemas jurídicos da antiguidade (2001, p. 66). Esse Direito tem, entre as várias fontes, a Torá (que significa Instrução) como o texto fundamental.

Vicente Ráo, no seu livro O Direito e a Vida dos Direitos (1997, p. 169) aponta o Direito Hebraico (a que chama, também, de Direito Israelita) como um marco no mundo da antiguidade.

A Torá, sendo o primeiro texto hebraico (judaico), foi escrito por volta do ano 1500 a. e. c., é considerada uma Constituição. Por se tratar de um Livro ligado ao Povo Hebreu (hoje, chamado Povo Judeu), escrito por Moisés, abrange vasto tempo de narrativas. Compõe-se de cinco Partes: Bereshit (Gênesis), Shemot (Êxodo), Vayicrá (Levítico), Bamidbar (Números) e Devarim (Deuteronômio).

A Torá é um Livro que narra a origem do mundo e, em seguida, a composição, em primeiro lugar, do núcleo parental dos patriarcas, as experiências sucessórias que dizem respeito a uma chefia patriarcal do que propriamente a bens.

Nos textos subsequentes, registra a formação das Doze Tribos de Israel e, por fim, a formação nacional judaica. Além disso, estabelece leis, regramentos tanto de ordem civil quanto penal, além de leis administrativas, judiciais etc.

Um dos aspectos diferenciadores entre o direito hebraico e o direito romano, refere-se à propriedade, conforme anota Abraham Skorka, em seu Introducción al Derecho Hebreo (2001, p. 76), tendo em vista que a ideia de propriedade entre os romanos deriva da soberania do chefe de família (pater familias[2]) sobre o clã, seus integrantes e territórios. Entre os hebreus, de modo diverso, a propriedade deve servir a um bem comum, social e, por fim, à organização da liberdade.

O herdeiro escolhido de um patriarca era o responsável pela proteção do grupo familiar e, também, por manter a sua unidade, com observância do culto ao Deus dos pais, conforme estudamos anteriormente (2023, p. 41). Ao longo de Bereshit (Gênesis) encontramos algumas narrativas a esse respeito, ou seja, relação sucessória.

O primeiro patriarca hebreu, Abrahão (mais ou menos 1800 a. e. c.), saiu de Ur dos caldeus,[3] região mesopotâmica sob o reino e influência de Hammurabi, e se dirigiu para as terras de Canaã.

Abrahão não tinha filhos com sua esposa Sarah para lhe suceder[4] e, nesse caso, como vimos acima, era pressuposto legal de origem babilônica[5] que a esposa providenciasse um filho por intermédio de sua serva. Sarah, então estéril, tinha uma serva chamada Hagar. Por intermédio dela, Abrahão tem o filho Ishmael.[6]

Porém, na sequência, Sarah engravidou e deu à luz a seu filho Isaac (Itzchak).[7] Abrahão, agora, tem dois filhos: Ishmael (filho de Hagar) e Isaac (filho de Sarah). Por determinação de Sarah, Abrahão dispensou Ishmael e sua mãe Hagar, e deu a Isaac o direito sucessório.[8]

Isaac, o segundo patriarca, casou-se com Rebecca (Rivkah) e teve com ela dois filhos: Jacó (Ya’akov) e Esaú (Esav).[9] Esaú é o filho mais velho, o primogênito, mas por orientação de Rebecca, Isaac deu o direito sucessório ao filho mais jovem, Jacó.[10]

Os exemplos acima tratam de sucessão, na qual o elemento material é secundário. A sucessão, assim, tem a ver com o novo comando da família e da unidade familiar.[11]

Com o patriarca Ya’akov (Jacó), criam-se as Doze Tribos e a sucessão passa a ser, não familiar, mas tribal.[12]

Esse elemento tribal será importante porque, ao tempo de Moises, o legislador, será estabelecida a sucessão de bens para mulheres, porém elas devem manter-se na tribo, pois os bens pertencem à tribo respectiva.[13]

Para Durkheim, entretanto, entre os Judeus da antiguidade, as únicas funções de fato separadas das outras, as do sacerdócio, eram estritamente hereditárias (1995, p. 311). De fato, o sacerdócio era objeto de sucessão hereditária na condição de um cargo público que só poderia ser exercido por aquelas famílias específicas.

2. Os Gregos e o Direito das Sucessões

Os povos reunidos sob o nome “grego” legaram ao mundo ocidental uma inestimável cultura que, passando e firmando-se entre os romanos, alcançou a Idade Média, inspirou os Iluministas e Contratualistas e chegou aos nossos dias com elementos substanciais da cultura.

Gilissen trata do Direito Grego, entre as muitas fontes históricas. Ocupa-se, como ele afirma, das principais fontes dos direitos da Europa Ocidental, embora os gregos não tenham sido grandes juristas nem tivessem, como os romanos, uma ciência jurídica (2001, p. 73).

Na verdade, o mundo Ocidental deve aos gregos[14] as grandes ideias políticas, filosóficas e educacionais, tendo, inclusive o mérito de serem referenciais na organização das cidades.

De qualquer forma, se algum direito se desenvolveu, esclarece Gilissen, é o de Atenas, em especial na época clássica por volta dos séculos V e IV a. e. c., de caráter individualista e, por isso mesmo, permitindo-se ao cidadão dispor livremente da sua pessoa e de seus bens.

O Prof. Décio Sanchis, grande civilista oriundo das Arcadas, em preciso texto[15] intitulado A Família na Grécia Antiga, que integra o livro Antropologia Jurídica: uma contribuição sob múltiplos olhares, por nós organizado (2017, p. 140 e segs.), esclarece pontos fundamentais da organização social, familiar e sucessória entre os antigos gregos.

Segundo o Prof. Sanchis, os habitantes da região da costa do Mediterrâneo, arquipélago, península e continente, por costume denominada Hélade, por alguns milênios não ostentaram quaisquer distinções em relação aos demais povos da Ásia Central que por ali transitavam.

Alguns historiadores indicam um momento “pré-homérico”, por volta do ano 2.000 a. e. c., para situar a gênese do pensamento grego, quando a região recebe a invasão dos micênicos e aqueus, mas é só nos séculos VIII e VII a. e. c., com o aparecimento das cidades (Polis) que se fixam e se revelam a nós as características marcantes do pensamento e cultura gregos, conforme registra Vernant (1987, passim).

Nesse longo período, fica claro que tal população lavrou terras, pastoreou rebanhos, navegou, comerciou, fabricou instrumentos, guerreou, e procriou, criou sua prole, estabeleceu algum tipo de parentesco. De há muito havia saído do estado primitivo, ultrapassado quase todo o período da chamada “barbárie” e transitava para a civilização da polis.

Para usar a nomenclatura e classificação proposta por Morgan e acolhida por Engels em seu Origem da Família, da Propriedade Privada e do Estado (1984, passim), havia caminhado da família consanguínea, onde as relações sexuais são promíscuas, passara pela família panaluana, onde já se afastam as relações sexuais entre irmãos, mas os matrimônios dão-se por grupos, com predomínio materno, com o surgimento das “gens” pela linha parental materna.

Daí por diante evolui para a família sindiásmica, com o matrimônio aos pares, divisão do trabalho doméstico, submissão sexual da mulher e consequente possibilidade do estabelecimento de uma supremacia da linha parental paterna e a base do casamento monogâmico.

Tal evolução é conduzida pela incessante luta pela satisfação das necessidades de subsistência humana e explicada pelas alterações ocorridas nas formas que vão sendo atingidas. Outra forma de explicá-las é debitando-as à atuação e força de suas crenças.

Não vamos discutir isso aqui. Nos contentamos, no longo caminho trilhado pelos helenos, em situar a família grega no estágio sindiásmico, com uniões aos pares, monogâmicas, e em seu seio a mulher destinada à produção de prole e aos cuidados domésticos, e completamente estabelecida a preponderância masculina nas regras do consórcio, a obrigação de fidelidade feminina e, assim, a supremacia do direito paterno na linha parental e a secundariedade dos ligados tão só a mulher, por exemplo, os irmãos desta (cognatos, não considerados parentes).

Já firmaram o senso da individualidade, com o referencial da linha de parentesco real ou suposta, agregam-se em gens em função de tais linhas, adotam a propriedade privada das terras que usam e buscam conservá-la para tais agrupamentos, permanecem escravagistas e em latente choque com os que se encontram em situação diversa.

Das guerras advinham escravos, os servos submetidos à mesma religião (a clientela), os libertos despossuídos de bens, os thetas,[16] que são livres, mas fora das linhagens estabelecidas e em decorrência afastados de quaisquer funções públicas.

As gens agrupam-se em fratrias, as fratrias em tribos, e por fim estas organizam-se em cidades e nestas, finalmente, buscam forma política para a composição dos interesses em conflito.

Esta família patriarcal está ligada ao surgimento da propriedade privada fundiária, geradora de sustento e riqueza, em oposição à propriedade coletiva, e as relações de parentesco paterno associadas ao mecanismo de transmissão dessa propriedade, com o efeito de mantê-la dentro do mesmo grupo, em face dos que não a possuíam. Este é, em resumo, o pano de fundo do que vamos retratar sumariamente e já trabalhado por nós no nosso Direito Civil — Relações Familiares (2024, passim).

O casamento entre os antigos gregos é monogâmico, celebrado com cerimônia ou ritual religioso, impositivo de fidelidade absoluta da mulher. Nos tempos mais remotos vive ela com as demais mulheres em aposentos específicos da casa (gineceu). A poligamia é vista como costume bárbaro, mas a infidelidade masculina é tolerada.

Fustel de Coulanges (1950, passim) descreve o rito do casamento dentro das gens, a sua inicial contratação entre o noivo e o pai da noiva, a oferta do dote por este, muitas vezes a pouca idade da mulher prometida, a entrega posterior desta, em cerimônias que, desligando-a do culto e casa paterna a integram definitivamente à casa e culto do marido.

O casamento importa em supressão de todo o parentesco genitor e seu afastamento de qualquer direito à herança, em caso de falecimento deste. Fustel de Coulanges apresenta razões religiosas para afastar o celibato na família antiga.

Chama-nos a atenção a formação cívica grega, encarando o casamento não como resultado de anseio pessoal, mas como instrumento fundamental de procriação para continuação do grupo social.

Daí o casamento ser colocado como dever, seja por razões morais, religiosas, sejam até mesmo legais, como ocorreu em Esparta. Contudo, a manutenção do patrimônio adquirido também aparece como impositiva de casamento, qual se vê na obrigação do tio paterno de casar-se com a herdeira da propriedade, órfã de pai e mãe, conforme Arnaoutoglou (2003, p. 9).

Mas, se aí não encontramos relevo no afeto, não poderemos generalizar, pois sempre ao lado do casamento dos bem nascidos (eupátridas, por exemplo), existem os consórcios dos libertos, dos thetas, enfim dos que estão fora daquele círculo, unindo-se pelo concubinato, para cuja agnição além do tempo, exigia-se esse recíproco consentimento e vontade pessoal para a união, a que se deu o nome de “affectio”.

Na vida prática privada aparece, pois, a mulher apenas como um ser útil ou na qualidade de mãe de filhos legítimos, posição bem distante da que é descrita de modo mavioso nos poemas de Homero, conforme registra Werner (1986, passim), situação que só se ameniza aos tempos de Solon, em Atenas.

Da mesma forma, distante das mulheres que são referidas na literatura como destinatárias dos impulsos sexuais masculinos ou também intelectuais, anota Mazel (1988, passim).

Entre os antigos gregos, a esterilidade da mulher era razão, muitas vezes obrigatória, de divórcio, equivalente a repúdio, mas se a esterilidade fosse do marido, deveria este ser substituído por irmão seu, ou outro parente, negando-se à mulher o mesmo direito. A prole obtida era considerada como advinda do marido.

Em tempos posteriores, pelo menos em Atenas, o adultério da mulher impunha ao marido o dever de repudiá-la com o divórcio e exclusão do culto público, enquanto o cometido pelo marido tinha maior tolerância.

Além disto as consequências patrimoniais eram diversas, em caso de responsabilidade da mulher, conservava o que era seu, mas levava só metade do dote que trouxera e metade do rendimento se oriundo de sua propriedade. Em caso de responsabilidade do varão, arcava tão só com o pagamento de uma multa.

Quanto à sucessão e herança, é nítido o princípio da conservação patrimonial sob a titularidade ou pelo menos administração masculina. Nos tempos antigos, é o filho homem primogênito quem sucede o pai e herda, sem necessidade de testamento, o bem e o culto doméstico, não tendo mesmo que aceitar a herança e nem podendo recusá-la.

Já a filha não sucede e nem herda. Só recebe a parte que o pai havia destinado a seu dote, porquanto jamais poderia dar continuidade ao culto paterno, mesmo porque, ao casar-se, deveria necessariamente adotar o culto do marido. Se fosse solteira e enquanto o fosse, permaneceria sob a tutela do irmão herdeiro.

Caso não houvesse filho homem vivo, restando filha, duas soluções poderiam ser encontradas: (a) o casamento da filha com o parente que viesse a herdar, admitido, desta forma, o casamento de tio com sobrinha, ou; (b) poderia ter o pai, antes do falecimento, adotado um filho homem, para que herdasse e se casasse com sua filha.

O único filho herdeiro, então, poderia, por sua escolha, casar-se com a irmã ou dotá-la.

Fustel de Coulanges anota, ainda, (1950, p. 107) que a legislação ateniense autorizava o casamento entre uma irmã e um irmão, quando eram filhos de mães diversas. Não se permitia o casamento entre irmãos uterinos nem o casamento com irmão emancipado.

Na hipótese de neto de filha casada, só herdaria ele se o casamento desta tivesse sido feito com a expressa restrição de que o filho que viesse a ter fosse considerado filho do pai desta e não do marido.[17]

Em caso de falecido sem filhos vivos, herda o descendente do filho homem, mas não o descendente da filha mulher. Não havendo descendentes, herdam os colaterais masculinos do falecido, não os femininos.

Registre-se que, caso um homem morresse sem deixar filho e sem ter feito adoção nem testamento, tendo apenas uma filha, o antigo direito exigia que seu parente masculino mais próximo fosse seu herdeiro, porém deveria se casar com a filha.[18]

Os filhos varões, porém, emancipados, da mesma forma não herdam do pai, porquanto a emancipação os desliga do culto deste e assim o afastam da sucessão. Em oposição, o adotado, por ser introduzido em tal culto, torna-se herdeiro, embora ao longo do tempo surjam restrições ao seu poder de disposição.

Sustenta Fustel de Coulanges que todas essas regras eram decorrentes do princípio religioso de que somente herdava quem pudesse dar continuidade ao culto do falecido, e só aos varões isto era reconhecido.[19]

De tal forma, o vínculo sanguíneo fica em segundo plano, em face do vínculo religioso, com grave repercussão na manutenção da unidade da riqueza.

Passível de ser observado, contudo, que, para além disto, este conjunto de regras, inclusive as proibições de vendas e divisões físicas das propriedades fundiárias, encontradas em alguns locais e momentos, tinham por consequência, ou talvez por motor, a manutenção da unidade produtiva, impeditiva de sua desagregação, ou a conservação da casa.

O uso do testamento é admitido para qualquer homem, com liberdade, se não tiver filhos legítimos do sexo masculino, princípio que também se abranda com o tempo.

Fustel de Coulanges, no início de sua obra, afirma que o passado nunca morre por completo para o homem. O homem pode esquecê-lo, mas continua sempre a guardá-lo em seu íntimo, pois seu estado em determinada época é produto e resumo de todas as épocas anteriores.

Jenny Magnani de O. Nogueira (1996, passim), discorrendo sobre Fustel de Coulanges, ressalta que a família antiga não recebeu suas leis das cidades. Os traços da família antiga, de família conjunta e que mantinha unido o grupo agnático como uma corporação, dando-lhe permanência, sob o vínculo de um culto ancestral,[20] perduravam nas cidades já politicamente organizadas da Grécia Magna, apesar das condições objetivas da vida social alteradas.[21]

3. Os Romanos e o Direito das Sucessões

Os romanos estabeleceram bases tão sólidas para o Direito que, até os dias de hoje, em especial, nas relações privadas, sua presença se faz sentir. Não é pouco que seus termos em latim são utilizados em todos os arrazoados jurídicos em qualquer país ocidental. O direito romano é a base de sistemas jurídicos, como o alemão, italiano, francês, português, brasileiro, entre outros. Assim, o estudo do direito romano e o domínio das expressões latinas é condictio sine qua non para o entendimento dos sistemas contemporâneos.[22]

Pontes de Miranda anota (1984, p. 9), quanto à sucessão legítima, que o sistema de graus do direito romano e a distinção entre agnação e cognação não existiam. A sucessão ainda era, em primeiro plano, da comunidade familiar. Aliás, fugindo ao antigo direito grego, com a preferência pelos parentes masculinos, o primogênito tinha a quota maior.

O direito romano aperfeiçoou-se muito tardiamente. Enquanto o direito egípcio e o direito grego tinham atingido uma forma individualista nos séculos VI e V a. e. c., o direito romano chegou a isso apenas nos séculos II e I a. e. c., conforme registro de Gilissen (2001, p. 81).

Em que pese esse fato, a história do direito romano desenvolve-se em vinte e dois séculos, desde sua formação, no século VII a. e. c. até o século XV, com a queda do Império Romano bizantino. E é, por variadas razões, o sistema que mais impactou e influenciou o direito ocidental.

Na sua origem, Roma tem uma organização clânica (grandes famílias), com autoridade do chefe de família e inalienabilidade das terras. Religião e Direito (fas e ius)[23] misturam-se, especialmente no âmbito doméstico (domus), como estudamos na obra anterior (2024, passim). O culto, com base no fogo sagrado, é culto aos deuses Lares, deuses da casa, antepassados.

Um dos fundamentos do ius civile é a Lei das XII Tábuas que vigorou até a época de Justiniano. Embora não exista mais as doze tábuas nas quais a Lei fora escrita, a mesma é mencionada por jurisconsultos romanos, entre os quais Cícero (1967, p. 87) e Gaio.

Os estudiosos concordam que a Lei das XII Tábuas não é um código nem um conjunto de leis, mas um registro de costumes com formas lapidares. Esclarece Gilissen (2001, p. 87) que o objetivo das Doze Tábuas era resolver conflitos entre plebeus e patrícios, ainda que os sacerdotes pudessem interpretá-las.

Na Lei das XII Tábuas, além de outros aspectos do direito privado, é reconhecido o direito de testar.

No longo período da formação e evolução histórica dos romanos, sob muitos regimes e governos, o direito foi se amalgamando entre costumes, leis, jurisprudência etc.

Como dissemos acima, a Religião (doméstica) e o Direito se confundiam, sendo certo que o culto aos antepassados (deuses da casa) foi o responsável pela sucessão tendo em vista o pater familias (senhor da família) ser o responsável pela manutenção ritualística.[24]

Na morte do pater familias, o filho o sucedia a fim de ser, então, o novo pater familias.[25] Sua responsabilidade era continuar com o culto aos antepassados, manter o fogo diuturnamente aceso e prover os outros membros da família com o necessário.

Pietro Cogliolo esclarece (1891, p. 256) que o antepassado que se adora deveria ser homem e, por isso, o adorador (sucessor) também devia ser um filho homem. A filha não herdava.

As Institutas de Justiniano (Liber Tertius), inclusas no Breviarium Iuris Romani, organizado por Arangio-Ruiz e Guarino (1943, p. 313) prescreve que a herança se passe sempre para os filhos homens.

Porém, Fustel de Coulanges anota (1950, p. 106) que no tempo de Cícero se um pai tivesse um filho e uma filha poderia legar, por testamento, para a filha até um terço dos seus bens, e se tivesse apenas uma filha, o testamento não poderia ser mais do que a metade. De qualquer modo, a filha não tem direito como herdeira necessária, ou seja, ipso iure, mas como herdeira testamentária.

Na ausência de um filho, criou-se na antiguidade a adoção. Em Roma, Fustel de Coulanges (1950, p. 74) afirma não haver documentos específicos sobre o tema, mas, por via indireta parece ter sido uma prática, pois Cícero a questiona e Gaio fala em filhos pela natureza e por adoção. Também aí para manter nas mãos de um filho, agora adotivo, a continuidade do culto aos deuses domésticos.

Adotar era zelar pela perpetuidade da religião doméstica, pela salvação do lar, pela continuação das oferendas fúnebres e pelo repouso dos antepassados. O adotado era iniciado no novo culto e rompia, completamente, com o culto anterior, porque de acordo com as crenças antigas, o mesmo homem não podia sacrificar em dois lares, nem honrar as duas linhas de antepassados.

O adotado, rompido o vínculo anterior, fazia parte de uma nova família. A família, esclarece Fustel de Coulanges (1950, p. 85), que por dever e por religião fica sempre agrupada em redor do seu altar, fixa-se ao solo como o próprio altar, sendo essa a ideia natural de domicílio (domus, lugar para se lançar raízes). A família está vinculada ao lar e este ao solo.

O adotado entra nesta família, liga-se aos seus deuses, fixa-se ao solo e ao altar do culto doméstico. Ali mesmo se estabelecem os túmulos da família, em ligação com a terra e, por isso mesmo, a lei romana considerava o solo sepulcral como inalienável e imprescritível.

Enfim, sem fogo sagrado, sem culto, sem sucessão e, conforme o caso, sem adoção, aquela família entrava em colapso, em destruição e em desfazimento.

Ressalte-se que o solo, sobretudo, sepulcral, tinha um valor de ancestralidade. A ideia de propriedade está ligada ao culto hereditário. Não há herança, neste caso, sem culto, sem religião.

Não se rompe o culto ao final da breve vida de um indivíduo porque o culto deve ser perpétuo enquanto o homem não é. Disso depreende-se, conforme Fustel de Coulanges, em um capítulo da Cidade Antiga, especialmente dedicado ao Direito das Sucessões (1950, p. 100), que o lar (e seu fogo sagrado) não pode desfazer-se nem o túmulo ficar abandonado. Assim, a propriedade foi criada e manteve-se por conta daquele culto doméstico.

Cícero[26] afirma que não há qualquer motivo para se desprezar a religião dos Lares, vinda dos antepassados, praticada por senhores e escravos na mesma propriedade (1967, p. 73). Segundo ele, conservar os rituais da família e dos antepassados significa conservar uma religião que quase foi transmitida pelos próprios deuses, posto que os tempos antigos estavam muito mais próximos destes.

A pessoa herdeira, seja ela quem for, fica encarregada de fazer as oferendas sobre o túmulo.[27] Conforme Fustel de Coulanges, deste princípio nascem todas as regras do direito das sucessões entre os antigos (1950, p. 101).

A herança, nesse sentido, não é fruto de uma convenção, mas deriva da crença e da religião, do que há de mais poderoso sobre suas almas. Isso é de grande importância, porque Fustel de Coulanges, esclarece que a herança do filho não é fruto da vontade egoística do seu pai, mas do próprio direito deste filho, de pleno direito, ipso iure heres exsistit.

É, portanto, herdeiro necessário (heres necessarius). Por isso, o filho não tinha que aceitar ou recusar a herança. Herança é a continuação da propriedade e do culto, sendo para o filho uma obrigação e, também, um direito. A sucessão é um dever do filho, mesmo que venha com encargos e dívidas.

O benefício do inventário e o da desistência não eram admitidos para os filhos no direito romano, assim como no direito grego. A sucessão é um estado de continuidade ou, no dizer dos jurisconsultos romanos, morte parentis continuator dominius.

Posteriormente, o testamento foi muito apreciado entre os romanos. De fato, os romanos lhe davam grande importância pelo que se depreende da literatura jurídica da época clássica. Há registros de sucessão ab intestato, mas em caráter acessório.

Lembra Gilissen (2001, p. 689) que o testamento teria sido a forma mais comum e original entre os romanos.[28]

No mesmo sentido, Pietro Cogliolo, em sua obra Saggi sopra l’Evoluzione del Diritto Privato (1885, p. 113), defende que em termos jurídicos, as primeiras normas foram sobre sucessão testamentária e, depois, sucessão ab intestato. O testamento antigo deve ser entendido como um ato de absoluto poder do pai, que podia tudo em vida e, com o testamento, expressar sua última vontade (e poder).

Na Lei das XII Tábuas, o testamento era uma declaração proclamada perante a assembleia do povo, nos comícios curiatos (testamento comicial) e perante os companheiros militares (testamento militar).

Há registros, segundo Gilissen, da manicipatio familiae e do testamento per aes et libram (bronze e balança) em função dos quais o testador transmitia seu patrimônio a um intermediário (familiae emptor), adquirente do patrimônio, por alienação (mancipatio) diante de um pesador (com balança) e cinco testemunhas seguida de uma declaração oral do testador que o emptor deveria executar.

Mais tarde, o testador escreve a sua vontade em tabuinhas que as apresenta fechadas às testemunhas, ao pesador (libripens) e ao familiae emptor que, depois disso, passa a ser um mandatário (2001, p. 689).

Já na época do Império Romano, o testamento se tornou um ato simples, com declaração oral (nuncupatio) diante de sete testemunhas, momento em que o testador institui o herdeiro (testamentário). Por vezes, o testamento nuncupativo era a leitura do que o testador já tinha escrito nas tabuinhas. Seria esse o embrião do testamento cerrado.

Por volta do ano 439 da era comum, apareceu o testamento hológrafo, assinado pelo testador. Por ele, o testador apresentava um escrito, aberto ou fechado, a sete testemunhas e, ao final, apõe uma subscriptio, afirmando que aquilo é o seu testamento, com o selo (signum) de cada uma das testemunhas. Era uma forma de manter o segredo das disposições testamentárias.

Gilissen informa que o objetivo do testamento romano era instituir o herdeiro (institutio heredis) com designação expressa de uma ou mais pessoas chamadas a receber seu patrimônio e, também, atribuir aos mesmos a responsabilidade de entregar um legado a outrem.

Notas:

^[1] Ao tempo do patriarca Abrahão (Avraham avinu), chamavam-se hebreus (de ivrit, ou seja, aquele que veio do além-rio). No tempo do patriarca Jacó (Ya’akov), foram conhecidos como filhos de Israel (bnei Israel) ou israelitas (Israel é o segundo nome adotado por Jacó). Ao tempo do cativeiro na Babilônia, passaram a ser chamar Judeus (yehudi), posto que ligados ao Reino de Judá.

^[2] Alguns utilizam paterfamilias; outros, pater familias. Seguiremos, aqui, com pater familias.

^[3] Bereshit (Gênesis) 12.

^[4] Sarah era estéril, conforme Bereshit (Gênesis) 11: 30.

^[5] Lembrando que Abrahão, nascido na região mesopotâmica, tinha (e mantinha em seu grupo) uma herança cultural do seu grupo original.

^[6] Bereshit (Gênesis) 16.

^[7] Bereshit (Gênesis) 21.

^[8] Bereshit (Gênesis) 21: 9-21.

^[9] Bereshit (Gênesis) 25: 24-34.

^[10] Bereshit (Gênesis) 27.

^[11] Émile Durkheim esclarece (1995, p. 162) que se trata de clã e que a tradução para família é imprópria. Clã é uma vasta sociedade com milhares de pessoas, descendentes, segundo a tradição, de um mesmo ancestral. Para Durkheim, um certo número de famílias (clãs) compunha a tribo e, assim, a reunião das doze tribos de Israel formava o conjunto do povo hebreu.

^[12] Bereshit (Gênesis) 49.

^[13] Bemidbar (Números) 26: 42-65 e 27: 1-11.

^[14] Seria mais correto dizer atenienses, embora muitos filósofos, pais da Democracia, ou seja, os sofistas (de sophos, sabedoria), tivessem origem diversa, inclusive no sul do que hoje é a Itália.

^[15] Que ora utilizamos integralmente aqui por ser de especial conteúdo e, também, para prestar uma honrosa e merecida homenagem ao Prof. Décio Sanchis, Z”L, que nos deixou em 2024, após décadas de docência e atividades jurídicas no Direito Civil. O Prof. Décio Sanchis, Z”L, homem íntegro, progressista, de alma imensa, com um olhar humanista, foi o meu primeiro Coordenador, quando me contratou, com estima e abraço, oferecendo-me a minha primeira Turma de Contratos. Foi, também, meu primeiro mentor e conselheiro e, anos depois, coautor no livro Antropologia Jurídica.

^[16] Na sociedade ateniense havia os thetas, que eram artesãos e comerciantes que não possuíam terra.

^[17] Fustel de Coulanges anota (1950, p. 109) que a necessidade de satisfazer a religião combinada com o desejo de salvar os interesses de uma filha (única), fez com que os direitos hindus (Manu) e ateniense criassem um subterfúgio, ou seja, o pai pedia que a filha lhe desse um filho que ele tomaria como seu, a fim de que esse (neto, agora filho) realizasse a cerimônia fúnebre. Para isso, o pai deveria prevenir o esposo da filha com as palavras: “dou-te, ataviada de joias, esta filha que não tem irmão; o filho que dela nascer será meu filho e celebrará minhas exéquias”. Era, assim, uma forma de atenuar-se o rigor dos cultos realizados apenas por homens.

^[18] Fustel de Coulanges recorda (1950, p. 108) que, caso essa única filha fosse casada já, deveria se divorciar do marido para se casar com o parente herdeiro de seu pai. Por outro lado, caso esse parente herdeiro fosse casado, deveria se divorciar a fim de ser herdeiro e se casar com a filha do falecido.

^[19] Esclarece Décio Sanchis, op. cit., que ao definir-se a família da Grécia antiga como patriarcal, já se adiantou que filhos homens, salvo algumas circunstâncias ou até a emancipação e as filhas mulheres até o casamento, ficavam sob o poder do pai. Os órfãos e as herdeiras, já depois da formação das cidades, ao cuidado de algumas autoridades (arcontes); muitos são os textos relativos à repressão a maus tratos e outros prejuízos causados a órfãos e herdeiras únicas. Da mesma forma, tinham os filhos o dever moral, institucionalizado em muitas cidades, de respeitar os pais.

^[20] Émile Durkheim, entretanto, discorda de Fustel de Coulanges. Segundo Durkheim (1995, p. 162), a família não é resultado da religião, mas o contrário. Fustel de Coulanges teria tomado a causa pelo efeito, pois são os arranjos familiares que explicam a força e a natureza da ideia religiosa. Isso porque o elemento coletivo era formado de uma certa coesão e uniformidade sociais.

^[21] Com efeito, reconhece Morgan apud Engels, op. cit., a família é o elemento ativo, nunca permanece estacionária, mas passa de uma forma inferior para outra superior, à medida que a sociedade evolui de um grau inferior para outro mais elevado. Os sistemas de parentesco pelo contrário são passivos, só depois de largos intervalos registram os progressos feitos pela família e não sofrem uma modificação radical senão quando a família já se modificou radicalmente.

^[22] Da mesma forma, a compreensão do pensamento filosófico começa e se justifica no estudo dos gregos, assim como a compreensão do universo espiritual, sobretudo de base cristã, passa, necessariamente, pela compreensão do mundo judaico e de seus textos originários.

^[23] Conforme Adalício Nogueira, em sua Introdução ao Direito Romano (1966, p. 140), no seio das sociedades primitivas coexistira, indiscriminadamente, a religião, a moral e o direito. Roma incluiu-se entre as mesmas. Mas, o direito romano emancipou-se muito cedo da influência das outras duas esferas normativas. Lá imperaram, com efeito, o fas, os mores e os ius (religião, moral e direito). Mas, o direito impôs-se sobre os demais graças à inclinação de Roma para o cultivo da ciência jurídica.

^[24] Lembrando, como já estudamos (2024, passim), que família vem de famulus, ou seja, conjunto patrimonial pertencente ao pater familias. Famulus engloba pessoas e coisas, conforme Adalício Nogueira, em sua Introdução ao Direito Romano (1966, p. 225).

^[25] Embora Gilissen considere possível que os romanos não tenham utilizado o critério da primogenitura (2001, p. 682).

^[26] Marco Tulio Cícero, nasceu no ano de 106 a. e. c., na cidade de Arpino. Foi um dos maiores oradores e juristas da Roma antiga.

^[27] Conforme a Introdução ao Direito Romano, de Adalício Nogueira (1966, p. 225), a palavra família (famulus) equivalia ao patrimônio geral ou à herança, a uma porção do patrimônio composta de escravos de uma pessoa, ao conjunto das pessoas sob o poder do pater familias etc.

^[28] Fustel de Coulanges (1950, p. 113) considera que, embora houvesse, o testamento não era comum entre os romanos antigos, pois estava em franco conflito com a ideia de sucessão por motivos religiosos.

Pietro Nardella-Dellova: Contribuições dos Hebreus/Judeus, Gregos e Romanos para o Direito das Sucessões, in Direito Civil: Relações Sucessórias, 2ª edição, 2024, p 73 e segs.