Há, atualmente (e intelegentemente) uma conexão umbilical entre Constituição e Direito Civil (Código Civil) como expressão dos direitos humanos e da humanização das relações jurídicas. Eis a nossa contribuição!
Escreveu Clovis Bevilaqua já em 1935: “A Constituição, porém, fixou a verdadeira doutrina social da propriedade, estatuindo que é garantido o direito de propriedade, que não poderá ser exercido contra o interesse social ou collectivo, na forma que a lei determinar. É uma fórmula feliz, porque attende, na propriedade, ao elemento individual, de cujos estímulos depende a prosperidade do agrupamento humano; ao elemento social, que é a razão de ser e a finalidade transcendente do direito; e, finalmente, às mudanças que a evolução cultural impõe à ordem jurídica”(sic)[1]
Apresentamos o percurso e a sistematização das Instituições civilísticas desde o antigo Direito Romano até sua roupagem moderna a partir do Código Civil francês — o Código de Napoleão. Na ocasião da Revolução Francesa, propunha-se a separação completa entre Constituição, que se ocuparia do Estado, e o Código Civil, que trataria das relações privadas. E assim foi o seu desenvolvimento ao longo do tempo.
Entretanto, desde o final da II Guerra Mundial, o Direito Civil foi sendo humanizado e as Constituições democráticas passaram a disciplinar cada vez mais as relações privadas. Assim, o novo Direito Civil está profundamente marcado com princípios e normas constitucionais, chamando-se Direito Civil-Constitucional.
1 Desenvolvimento do Direito Civil
Em nossos estudos (2022) vimos que a Constituição e o Direito Civil se referem a setores do sistema jurídico, sendo aquela, tradicionalmente, a Carta política de um Estado, e este, o sistema privado que envolve interesses individuais acerca das pessoas, dos bens, dos negócios jurídicos, dos atos ilícitos, das obrigações jurídicas, dos contratos, da responsabilidade civil, dos direitos reais e da propriedade, das famílias e das sucessões.
A ideia básica de Constituição é a de organização do Estado, a definição dos três Poderes da República, a atribuição de competências às Instituições, o regime político e sistema de governo e, nos Estados democráticos, um setor especialmente dedicado aos direitos fundamentais.
Desde a origem, a Constituição é relacionada ao direito público e o Direito Civil, ao privado. Mas, com o passar do tempo, essa dicotomia foi desaparecendo e, hoje, há quem afirma que não mais existe.
O direito privado, no dizer de Caio Mario da Silva Pereira, foi atenuando seu caráter privativo e sendo submetido ao processo de “publicização”, ou seja, a Constituição para além de ser uma Carta política, “foi adquirindo juridicidade e, assim, podendo ser aplicada de modo cogente, impositivo” (2016, p. 15). Na hierarquia das leis, a Constituição já figurava como Lei Maior, Carta Magna e, a partir da constitucionalização do direito privado, ganha primazia na solução de conflitos que antes era objeto do chamado direito infraconstitucional.
Ressalte-se que não se trata apenas de obedecer a princípios constitucionais, mas também de concretizar a norma constitucional.
Esse fenômeno é antigo e Clovis Bevilaqua, autor do Projeto do primeiro Código Civil, proferindo uma Conferência no Ceará, em 1935, falou sobre a Constituição e o Código Civil. Na ocasião, referia-se à Constituição de 1934 e ao Código Civil de 1916 e, com grande maestria, apontou as conexões entre Direito Civil e Constituição (1940, p. 27).
Bevilaqua refletia sobre aspectos embrionários de um fenômeno da primeira metade do século XX, que vai, contudo, se fortalecer apenas depois de 1945, com o fim da II Guerra Mundial, após a criação da ONU — Organização das Nações Unidas, com a promulgação da nova Constituição brasileira de 1946, plenamente democrática, com a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 e com os Pactos Internacionais de 1966. ´
É um período de humanização do direito e, pouco a pouco, as Instituições tradicionais vão dando lugar à pessoa humana e sua inegociável dignidade. De fato, a segunda metade do século XX é a era dos direitos e dos microssistemas.
Até esse momento, tratava-se de direito privado, fosse um contrato ou relação com os filhos do âmbito do Código Civil. Entretanto, pouco a pouco, o contrato ganhou especificidades como a de relação com o consumidor. Os filhos, não mais discriminados como legítimos, ilegítimos, incestuosos, adulterinos, ganharam, enquanto menores, a proteção do ECA.
Trata-se de um momento humanizador, capaz de criar leis específicas para a realização do valor justiça.
2 A constitucionalização do Direito Civil
“Compreende-se nesta faina a percepção axiológica centrada na pessoa, superando o individualismo formalista e a aplicação mecânica do Direito. É inegável a pertinência da temática constitucional em sede do Direito Civil contemporâneo, sem embargo das vicissitudes e da complexidade que daí emergem”
(Luiz Edson Fachin)[2]
Com a Revolução Francesa de 1789 surge, sob o manto burguês, o caráter sagrado da propriedade. Vale dizer que, no Direito Civil, todas as instituições estão ligadas à propriedade. O primeiro Código Civil, de 1804, ficou conhecido como código da propriedade, em face da proteção aos direitos individuais do proprietário. Como dissemos, à Constituição reservava-se o papel público de organizar o Estado, e não os direitos de propriedade.
Como o advento dos movimentos sociais durante o século XIX, de insurgência contra os ditames e injustiças, o direito de propriedade excessivamente protegido, foi se relativizando, por exemplo, nas conquistas de direitos sociais trabalhistas e sindicais. O que era disciplinado simplesmente como um contrato de prestação de serviço, foi desenvolvendo, no movimento sindical, como direito do trabalhador.
O início do século XX, com o advento das primeiras Constituições sociais, a Mexicana, de 1917, e a de Weimar, em 1919, o chamado direito privado passou a experimentar uma interpretação, não mais e exclusivamente burguesa, mas também social.
O Brasil que conta, ao longo da sua história, com oito Constituições, pode apontar como plenamente democráticas, a de 1946 e a atual, de 1988. Se a Constituição de 1946 advém, como resposta a um período de dor e guerra, promovidas por regimes desumanos, nazifascistas, a de 1988, também, depois de um longo período ditatorial militar.
A Constituição Federal de 1988 traz em si o caráter de organização política e, também, o caráter jurídico de direitos fundamentais aplicáveis ao Direito Civil e, claro, a outros ramos do direito. No caso do Direito Civil, com incidência direta na igualdade entre pessoas e, por isso mesmo, igualdade contratual, igualdade familiar.[3]
A pessoa, e não a coisa ou a instituição, é trazida para a centralidade do Estado Democrático que vai ganhar um caráter de pessoa humana com dignidade.
Não é mais simplesmente a pessoa natural, tradicionalmente tratada como sujeito de direitos e de obrigações no campo privado. E essa nova dimensão alcança, além de relações familiares, também as contratuais, as de propriedade e de responsabilidade civil, entre outros aspectos do Direito Civil.
A isso chamamos processo de constitucionalização do direito civil. É bem verdade que, por ter sofrido diretamente os impactos da guerra, a Europa saiu na frente em estabelecer os fundamentos dos Direitos Humanos.
Na Itália, o civilista Pietro Perlingieri, nascido em Nápoles, faz profundos estudos do novo Direito Civil a que chama Direito Civil Constitucional. Diz Perlingieri que “a única possibilidade de efetivação da democracia na sociedade bilateral é o respeito recíproco, a igualdade moral e jurídica” (1997, p. 40). Com Perlingieri, o Direito Civil ganha uma dimensão constitucional a que ele chama democraticità.
Gustavo Tepedino desenvolveu estudos com o napoletano Perlingieri, e ampliou a sua doutrina para o Direito Civil contemporâneo.
Para o civilista, a constitucionalização do direito civil não é “simplesmente a aplicação de princípios constitucionais, mas a relação direta entre direito infraconstitucional e Constituição” (2006, p. 384).[4]
De fato, a Constituição Federal de 1988, estabelecendo os Direitos Fundamentais como centro constitucional, deu a eles aplicação imediata, conforme o seu Art. 5º, §§. Por força do dispositivo constitucional, determinados direitos devem ser reconhecidos diretamente, independentemente de legislação civil infraconstitucional.[5]
Como exemplo, citamos o reconhecimento das famílias homoafetivas pelo STF — Supremo Tribunal Federal (ADI nº 4277 e a ADPF nº 132, de 5 de maio de 2011), que estendeu aos homoafetivos, conforme a CF/88, a igualdade de direitos da família matrimonializada, especialmente a igualdade, dignidade da pessoa humana e proibição de quaisquer tipos de discriminações ou preconceitos.
Outro aspecto importante é o direito de propriedade e da função social da propriedade, ambos fundamentais e indissociáveis, conforme o Art. 5º, XXII e XXIII, da CF/88. No antigo direito civil, a propriedade era exclusiva do seu titular. Na Constituição, respeita-se o titular e seu direito, mas o mesmo deve dar uma função social ao seu direito, porque no chamado direito civil constitucional o conceito é de comunidade de direito, e não mais direito privatístico exclusivo.
Ainda que o processo de constitucionalização do direito civil seja um fato histórico, todavia, não o é sem resistências. Lembra Paulo Lobo que “as correntes mais tradicionalistas e conservadoras dos civilistas consideram que Constituição e Direito Civil devam permanecer em lugares distintos”, pois, segundo essas correntes, o Direito Civil “perderia sua natureza e objeto e se tornaria em um detalhe do Direito Constitucional” (2015, p. 53).
Claro está que o Direito Civil não perdeu sua força, mas evoluiu deixando a função de servir apenas a quem fosse proprietário para, enfim, servir como lei de toda uma sociedade.
Em outras palavras, a constitucionalização elevou o Direito Civil a outro patamar sistêmico civilizatório. Não é outra a percepção que se tem, por exemplo, do Código Civil de 2002 que, inspirado em valores constitucionais, ergueu-se, diferente do Código Civil de 1916, em bases da dignidade da pessoa humana, solidariedade, eticidade, igualdade, como, aliás, é o pressuposto do Estado Democrático de Direito desenhado na Constituição Federal de 1988, a saber, construir uma sociedade livre, justa e solidária.[6]
Mesmo civilistas conservadores, como Carlos Roberto Gonçalves, consideram que o chamado direito civil-constitucional longe de destruir as instituições civilistas, dá a elas uma possibilidade axiológica diversa, com fundamentos principiológicos constitucionais (2014, p. 45).
É urgente um conceito para o Direito Civil-Constitucional ou Direito Civil no contexto da Constituição.
Outro aspecto importante é a aplicação dos Direitos Humanos, fruto de um movimento sem fim, de caráter emancipatório, e que, uma vez positivados, vão compondo o quadro jurídico dos Direitos Fundamentais, sustentáculo do Estado Democrático de Direito.
Resta consolidada a tese da efetividade e eficácia dos mesmos Direitos Fundamentais em face do Estado e das relações privadas, tendo como base o Artigo 5º, § 1º da CF/88, cujo dispositivo: “as normas definidores dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata” é bastante claro.
Significa dizer, em outras palavras, que não é possível, sob risco de fracasso democrático, abandonar quaisquer dos elementos fundantes, principiológicos e garantidores.
Daí que, não há que se ter dúvida quanto à eficácia e efetividade imediata e direta dos direitos fundamentais em qualquer relação de caráter público ou privado.
Além disso, não apenas como caráter aplicável imediata e diretamente, mas, também, em dimensão hermenêutica, vale dizer, em uma interpretação jurídica em chave de Direitos Fundamentais e Direitos Humanos.
Lembramos que, à luz do Art. 5º, §§ 2º e 3º da CF/88, mesmo aqueles direitos e normas fundamentais ainda que não positivados, como os que são recepcionados com Tratados e Convenções internacionais a que o Brasil aderir, têm aplicação imediata e direta, pois os direitos expressos não excluem os não expressos, sendo todos concebidos como constitucionais.
NOTAS:
[1] A Conferência “Constituição e Código Civil” foi proferida por Clovis Bevilaqua em Fortaleza, CE, 1935 (vide bibliografia, Clovis Bevilaqua, 1940, p. 33). Mantivemos, aqui, a grafia original.
[2] Luiz Edson Fachin, Ministro do STF, 2006, p. 179.
[3] O movimento de constitucionalização do Direito Civil pressupõe romper a dicotomia público-privado, e aplicar a norma constitucional diretamente no âmbito das relações privadas, a fim de se estabelecerem as bases de uma sociedade em estado civilizatório.
[4] O objetivo do Estado Democrático, entre outros, é promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
[5] Democracia é oportunizar a todos o mesmo ponto de partida, conforme o pensamento do poeta Mário Quintana.
[6] Porém, por ser um texto antigo, não trouxe para seus dispositivos expressamente os valores constitucionais. O direito instrumental, isto é, o direito processual, saiu na frente, tendo em vista que o novo CPC — Código de Processo Civil é de 2015, e dispõe no Art. 1º que o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código.
Pietro Nardella-Dellova: CONSTITUIÇÃO E CÓDIGO CIVIL in Direito Civil: Teoria Geral do Direito Civil, Vol. 1, 2ª edição, 2023, p. 85 e segs.